第八章 追徵、追繳及抵償規定之探討
第一節 我國法制
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第八章 追徵、追繳及抵償規定之探討
由於我國將追徵、追繳及抵償規定為沒收之替代措施，另於特別法(如貪污治罪條例 第 10 條)規定，對於犯罪所得應予追繳後，再視有無被害人而分別予以發還或沒收，
爰於本論文中併予討論。
第一節 我國法制
第一項 定義
我國追徵法制源於民國元年之暫行新刑律217，當時總則編第 37 條明定沒收屬「從 刑」之一種；惟分則編則分別於第 139 條(漏洩機務罪章)、第 151 條(瀆職罪章) 及第 159 條第 4 項(妨害選舉罪章)即有「追徵」之規定，作為犯罪所得沒收不能 時之替代手段218。現行中華民國刑法(民國 24 年 1 月 1 日制定)第 121 條第 2 項 及第 122 條第 4 項，規定：犯...之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額219。足認我國追徵法制最早可溯及軍政時期之暫行新刑律 及舊刑法，其對象為行為人之犯罪所得(即賄賂)，而非違禁物、犯罪工具或犯罪 產物，且係作為「不能沒收」時方有補充適用之替代措施。如前所述，由於我國 刑法第 38 條(沒收物)規定之前身(包括舊刑法及暫行新刑律等)，係清朝末年時援
217 我國暫行新刑律援引自清末 1911 年 1 月公布施行之「欽定大清刑律」(一般稱之為「大清新刑律」)，
其稿本前後歷經六案，第一案為光緒 33 年(1907 年)脫稿，由法律館具奏公布之「刑律草案」，惟 1907 年草案前身尚有最早之「刑律草案 1905 年稿本」，其中第一編(總則)第二章(刑制)第二節(徵償)第 32 條，有追還犯罪不當利益之規定(內容為：凡贓物照數追給，其損害應賠償者，由裁判官酌定其數，於 判決書內聲明。若數人共犯時，共犯之人俱有分任之責。)，立法理由表示：追還不當利益，與賠償不 正損害，俱曰「徵償」，各國皆隸民事裁判，而於刑事裁判，被告人仍有請求之權。中國徵償之法，
散見現行律各門，大致不外追贓、斷產及追埋三項，追贓辦法，中外皆同，斷產、追埋，雖近賠償損 害，然僅指已死及已成篤者而言，...。參黃源盛纂輯，晚清民國刑法史料輯注(上)，頁 16 至 17。足認 為被害人「徵償」之規定，為我國自古即有之訴訟救濟方法，已深入我民族文化價值中，然嗣後之各 版刑律草案，則刪除此規定，未有對被害人財產權以刑事訴訟方式逕予救濟之明文，殊屬可惜。
218 如暫行新刑律 139 條：因犯本章之罪而得利者沒收之若已費失者追徵其價額。第 151 條：犯第 140 條及第 141 條之罪者所收受之賄賂沒收之若已費失者追徵其價額。第 159 條第 4 項：犯右列各罪者所 收受之錢財及其他有價物品沒收之若已費失者追徵其價額。參靳宗立，犯罪所得之剝奪與沒收、追徵、
追繳、抵償制度之檢討，頁 156 至 157。
219 依我國舊刑法(即國民政府於民國 17 年 3 月 10 日公布，7 月 1 日實施)第四章瀆職罪之第 128 條(不 違背職務行受賄罪)第 3 項及第 129 條(違背職務行受賄罪)第 4 項，原即有現行刑法第 122 條第 2 項及 第 122 條第 4 項沒收與追徵之相同規定，僅舊刑法第 128 條第 2 項尚有不違背職務行賄罪，處 2 年以 下有期徒刑得併科 3 千元以下罰金之規定。參中華民國史法律志(初稿)，國史館編印，83 年 2 月，頁 491；司法公報，第 7 期，民國 17 年 3 月 15 日，司法部公報處，頁 50 至 51。
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引日本刑法典之相關規定(指日本舊刑法第 10 條規定及日本刑法第 19 條規定，
詳第七章第一節第二項及第三項)，其標的包括「違禁物」、「犯罪工具」、「犯罪產 物」及「犯罪所得」，與德國立法例(詳下述，如附表一)將「違禁物」、「犯罪工 具」及「犯罪產物」之剝奪以「沒收(Einziehung)」方式為之；另將「不法利得」
之剝奪以「追繳(Verfall)」方式為之加以區隔，因立法者欲加以剝奪而收歸國有(或 發還被害人)之理由在性質上迥不相侔；申言之，德國立法例認為「沒收」具有 防衛社會安全之功能(對於「違禁物」、「犯罪工具」及「犯罪產物」應收歸國有，
不得令其在社會上繼續流通，故不應發還被告220)，「追繳」則就被告因刑事違法 行為取得之不法利益，既屬不當得利，自應予以剝奪方不致鼓勵犯罪，乃法理之 當然。
日本刑法立法例原亦不察，將二者併於同一法條中規定，旋為我國法制所援用，
致我國沒收法制及嗣後增訂之替代措施(指追繳、追徵或抵償等)難為國人理解，
每每有治絲益棻之感，此由我國立法者就刑法第 34 條於 94 年修法時竟仍將追 繳、追徵或抵償列為從刑，且未能就各該替代措施之作用為立法定義及解釋可見 一斑221，惟日本立法者於改正刑法草案(詳本章第四節)第 75 條已將犯罪所得(包 括犯罪報酬、對價所得之物或其價額)及第 74 條(包括「違禁物」、「犯罪工具」
及「犯罪產物」)予以分別為兩種不同之沒收標的，亦足以彰顯沒收在二者間之 區別標準及實益。
嗣貪污治罪條例於民國 52 年 7 月 15 日制定時，復於第 12 條(即現行法第 10 條) 有部分相異之規定222。依現行貪污治罪條例第 10 條之規定，堪認追徵、追繳及 抵償之對象，雖亦為行為人之犯罪所得(而非違禁物、犯罪工具或犯罪產物)，惟 不限於「不能沒收」時方有補充適用。申言之，即便能沒收時亦應先追繳再沒收。
220 最高法院 98 年度台上字第 3603 號判決：犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用 之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第 38 條第 1 項第 2 款及第 3 項規定，得宣告沒收。
221 由於追繳、追徵或抵償三者，在法律上亦無特定之定義及適用範圍，以至於何時應追徵、何 時應追繳、何時應抵償？適用有無先後順序，抑或相互替代關係，在我國的法規以及實務適用上，
一直處於混亂而無統一標準的狀態，更加深追繳、追徵或抵償適用時之複雜，使三者概念更混淆 不清。參陳雅譽，論我國犯罪所得沒收法制與實證研究─與美國法制之比較，頁 20 至 21。李傑清，
沒收洗錢犯罪所得的實體與程序，頁 245。
222 該條規定：「犯本條例第...條各款之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被 害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，其財產總額不足抵償 應追徵之價額時，毋庸酌留其家屬必需生活費。」另妨害兵役治罪條例第 21 條亦有類似規定：「犯第 19 條或前條之罪者，所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；被害人死亡時，應發 還其合法受益人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」
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惟如此規定與前開刑法第 121 條及第 122 條規定不同之理由並未於立法紀錄中加 以說明，本文認為恐係立法粗糙之結果。實則沒收犯罪所得及追徵、追繳與抵償，
於我國立法例並非四種不同之概念，而是同一概念(均係剝奪不法所得之強制處 分)的不同用語，僅在執行層面有所差異223。至於各該名詞定義之釐清，擬於本 章第五節中說明。
第二項 規範目的及英美沒收法制舉證責任介紹
若未顧及行為人因該違法行為取得之利益，僅單純從其行為可非難性加以制裁，
則渠雖受制裁，卻能從犯罪行為中取得相當之利益，則犯罪依舊是有利可圖，抗 制犯罪的刑事政策尚有缺口；故須在刑罰之外，構思犯罪行為所得利益剝奪之機 制，俾形成一個較為嚴謹之刑事制裁網路。雙管齊下後，使犯罪行為不但無法取 得利益，且須受到嚴厲制裁，如此犯罪抗制的網路方得完整224。
另參酌英國毒品交易法(Drug Trafficking Act)第 19 條第 4 項225及第 5 項規定，高等法 院(the High Court)226得代行皇家法院(the Crown Court，為高等法院之下級審法院)227職 權，對於逃匿之經濟犯罪被告經扣押之不法所得，雖被告未到庭受審，仍得於其逃匿 2 年後宣告沒收其犯罪所得228。如此自可克服被告需到庭受審且經宣告科刑判決之限 制，而可經檢察官聲請(舉證被告之行為具有構成要件該當性即可，因不具有違法性 之阻卻違法事由原則上係被告之抗辯事由，由被告舉證)後，法院以書面方式依職權 審查即可裁定沒收(不法利得)、追徵、追繳及抵償。
又，英國於 2002 年制定犯罪利得法( POCA 2002)與刑事資產局法(The Criminal Assets
223 柯耀程，前揭文，頁 5 所引註 2。
224 參農業金融法第 57 條及洗錢防制法第 12 條立法理由。另參柯耀程，前揭文，頁 7。吳耀宗，德國 刑法追徵(Verfall)制度之研究—兼論我國現行刑事法制之「追徵」相關規定，頁 2 至 3。
225 Section 19(4) provides that: If the prosecutor asks it to proceed under this section, the High Court may exercise the powers of the Crown Court under this Act to make a confiscation order against a defendant if satisfied that the defendant has absconded.
226 The High Court of Justice (usually known simply as the High Court) is, together with the Crown Court and the Court of Appeal, one of the Senior Courts of England and Wales. It is also known as the High Court of England and Wales and abbreviated by EWHC. The High Court deals at first instance with all high value and high
importance cases, and also has a supervisory jurisdiction over all subordinate courts and many (but not all) tribunals.
摘自 http://en.wikipedia.org/wiki/Courts_of_England_and_Wales，瀏覽日期 2010 年 1 月 25 日。
227 The Crown Court of England and Wales is, together with the High Court of Justice and the Court of Appeal, one of the constituent parts of the Senior Courts of England and Wales. It is the higher court of first instance in criminal cases; however, for some purposes the Crown Court is hierarchically subordinate to the High Court and its Divisional Courts.出處同上。
228 Millington & William ,Id.p207。
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Bureau Act 1996)，刑事資產局的官員可向高等法院聲請扣押、沒收犯罪所得。所提 供之證據只需要達到民事上的證明標準229，形成初步懷疑(prima facie)的程度，且被 告即使未被定罪，但只要其無法提供合理的反證，所涉嫌之不法所得仍可沒收230。此 制度是否構成歐洲人權公約第 6 條第 2 項及歐洲人權法院認定之刑事指控而有「無罪 推定原則231」適用？蓋無罪推定原則在與證據裁判原則的關連方面，主要表現在刑事 證據法脈絡的兩個基本問題：一是控方承受證明負擔(burden of proof 或稱舉證責任)，
二是有罪判決的證明標準(standard of proof)232。依我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項、
第 299 條第 1 項及第 301 條第 1 項可知，此處的證明，必須達到「有罪判決之確信 (Ü berzeugen)」的程度，是以無罪推定原則之落實直接影響舉證責任及證據證明力。
對此，歐洲人權法院在 walsh v. the United Kingdom 一案採取否定見解，認為並沒有
「無罪推定原則」的適用，理由略以233：
本案申訴人有許多犯罪紀錄，2003 年被控之詐欺罪被判無罪，但仍收到資產回復局 (Assets Recovery Agency)傳票，要求申訴人繳納包括在渠銀行帳戶中的 5969.1 英鎊等 金額，理由是此筆金錢屬於犯罪利得法所規定的不法利得。申訴人主張此沒收之性質
本案申訴人有許多犯罪紀錄，2003 年被控之詐欺罪被判無罪，但仍收到資產回復局 (Assets Recovery Agency)傳票，要求申訴人繳納包括在渠銀行帳戶中的 5969.1 英鎊等 金額，理由是此筆金錢屬於犯罪利得法所規定的不法利得。申訴人主張此沒收之性質