第六章 不法所得扣押之必要性、依據及審查
第二節 扣押不法所得之依據
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手，則行為人雖受刑事制裁，卻也能夠從犯罪行為中取得相當的利益，兩相權衡，則 抗治犯罪的刑事政策網絡上仍有明顯缺口176。故不論就一般預防或特別預防之刑事政 策而言，均有剝奪行為人犯罪所得而予先行扣押之必要。
第五項 為犯罪證據
刑事訴訟法第 133 條規定：可為證據之物或得沒收之物，得扣押之。而不法利得(案 例 1：如某貸款人意圖為自己不法之所有，提供偽造發票及不實之公司財務報表，向 數家金融機關詐貸所得款項，經該等授信行庫依貸款人之指示，存入特定金融帳 戶)(案例 2：如某公開發行公司欲租用不動產，其負責人乃基於為自己不法所有及損 害該公開發行公司之意圖，明知其利害關係人〔可能是自然人或法人〕所有之不動產 條件不佳，不適合供該公開發行公司使用，惟仍透過控制該董事會表決權之機會，與 該負責人之利害關係人簽訂「支付高額押租金代替月租金」之非常規交易契約，將該 公開發行公司之資金輸送給利害關係人，嗣租期屆至仍不斷展延返還押租金之時點，
致該公司終對押租金提列呆帳，嗣並拍賣所租賃之不動產，仍不足清償押租金債權177) 乃經濟犯罪行為之結果，(在案例 1 之被害人為金融機構，貸款人之犯罪所得為多家 金融機構之所有授信款項；在案例 2 之被害人為某公開發行公司，負責人之犯罪所得 為利害關係人所取得之押租金)為客觀不法構成要件要素之一，亦為起訴書及判決書 犯罪事實應記載明確之內容，自得以之為犯罪證據加以扣押。
第二節 扣押不法所得之依據
扣押犯罪所得之基本規定，可分兩部分(扣押之客體及扣押之主體)說明：
一、扣押之客體：按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持 有人或保管人，得命其提出或交付。刑事訴訟法第 133 條有明文規定。故任何扣 押，都以第 133 條第 1 項為前提178。
1.所稱可為證據之物，關於是否「可為」證據之物的判斷，應以有合理根據為必要；
176 柯耀程，沒收、追徵、追繳與抵償制度之運用與檢討，頁 5。
177 類似案例如台北地院 96 年度矚重訴字第 2、3 號判決書，亞太固網部分(犯罪事實、論罪理由及附 件)頁 4 至 5。
178 林鈺雄，搜索扣押註釋書，頁 198。
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至於所稱可為「證據」之「物」，則「證據」與「物」之概念皆應採廣義說179。 2.「證據」之概念：
(1)若以證據與待證事實的證明關係具體與否，可區分為「證據方法(Beweismittel)」與
「證據資料」，則第 133 條第 1 項並不限定於證據方法，而係泛指一切可資以證 明犯罪成立與否的證據資料(素材)。
(2)若以證據所欲證明者乃與犯罪構成要件有關係之程度深淺不同，則可將證據區分 為直接證據、間接證據與輔助證據180。而第 133 條第 1 項所稱之證據，並不限於 直接證據，尚包括間接證據與輔助證據181。
(3)若以刑法之犯罪成立要件而言，可為證據之物，包括一切可資認定構成要件該當 性、違法性或有責性的證據之物。是刑事訴訟法第 133 條第 1 項自應包括上揭所 有性質之證據。
3.得沒收之物：散見於刑法及附屬刑法有關之規定。而刑法沒收之規定，可再 分為刑法總則之沒收通例及刑法分則的沒收特例。
(1)刑法總則之沒收通例：刑法總則第 38 條規定得沒收之物的一般通例，共有下列 3 種─
A.違禁物，不問屬於犯人與否，沒收之。
B.供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。
C.因犯罪所生或所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。
(2)刑法分則之沒收特例：
A 犯普通賄賂罪、違背職務賄賂罪或投票行賄罪所收受賄賂之沒收(刑法第 121 條第 2 項、122 條第 4 項及 143 條第 2 項)182。
179 林鈺雄，前揭書，同頁。
180 林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)，頁 369。
181 最高法院 93 年度 4632 號判決：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與 事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據 為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，
併採為判決之基礎；則告訴人之指訴，如有其他間接證據可為補強時，審理事實之法院，對於該等 補強證據，是否足供證明告訴人之指訴與事實相符，自應於判決理由內詳加審認、說明，否則即有 判決理由不備之違法。
182 此 3 罪名之沒收之立法例，均係以「犯前項(第 1 項或第 2 項)之罪，所收受之賄賂沒收之。如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額」，性質上係沒收犯罪所得。與刑法分則其他沒收特例(指 BCDEFG) 之對象，或為違禁物(如 E 之毒品或其種子)、或為犯罪工具(如 B、D、E 之吸食器及 F)或為犯罪產 物(如 C、D 及 G)，其立法例係以「（偽造）之...，不問屬於犯人與否，沒收之」，性質上係屬專科沒 收之物，得單獨宣告沒收有異，不得混為一談。
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B.偽造貨幣、有價證券及其器械原料之沒收(刑法第 200 條及第 205 條)。
C.偽造度量衡、印章、印文、署押之沒收(刑法第 219 條)。
D.猥褻物品之沒收(刑法第 235 條第 3 項)。
E.毒品、其種子或吸食器之沒收(刑法第 265 條)。
F.當場賭博之器具、賭檯或兌換籌碼處之財物之沒收(刑法第 266 條第 2 項)。
G.竊錄物品之沒收(刑法第 315 條之 3)。
由刑法分則沒收特例可知，其沒收之標的或本質上非被害人所有(如 A 之投票行賄 者所交付之賄賂及 BCDEFG)，或一方雖有交付價金或財物，但因交付者亦有犯罪 行為(如 A 之違背職務之行賄者)，或渠所交付之價金或財物之行為應加非難(如 A 之不違背職務之行賄者)，自不宜認該交付者為被害人而發還之183。惟就經濟犯罪 行為所取得之不法所得物，原則上既均來自個人財產法益受侵害之被害人，依法自 應將該等不法利得返還予被害人，難認係屬犯罪行為人所有而得宣告沒收，否則被 害人豈不求償無門。惟因犯罪行為完成後，該不法所得之標的物在外觀上已移轉成 行為人持有或所有狀態；換言之，行為人在客觀上已能支配、管理及處分該標的物 (如該財產或資金登記在行為人名下)。此時，惟司法機關(指廣義之司法機關，包括 檢察官與法院)始得認定犯罪(包括被告、行為事實及被害人)嫌疑存否及其範圍，且 慮及扣押不法所得之必要性，因之司法機關自可依刑事訴訟法第 133 條第 1 項之規 定，以該不法所得具有「可為證據之物」或「得沒收之物」，或兼而有之，作為扣 押依據及理由，因扣押在訴訟法上之性質僅保全程序之作用184，至於將來法院在本 案中如何認定犯罪事實(應發還被害人或沒收)，尚不影響判斷應否扣押之處分或裁
183 最高法院 93 年台上字第 5421 號判例：公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對 公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序 良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪 條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能 認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還等語。至於其不得發還之本質，本文認為亦可從 民法第 180 條第 4 款「因不法原因而為給付者，不得請求返還」之規定尋得依據，益徵準不當得利 之衡平措施理論之一貫性。
184 德國刑事訴訟法基本上亦將物的保全區分為：1.為保全證據的扣押，亦即對證據客體之保全(第 94 條以下)，及 2.依該法第 111b 條至第 111p 條，為確保刑之執行所為之扣押，例如沒收、追徵及財產 刑(刑法第 73 條以下、第 74 條以下，第 43a 條)，此外，只要不是無法依刑法第 73 條第 1 項第 2 段 進行追徵者，則其亦應含賠償被害人或「物歸原主」(Zurückgewinnungshilfe)之功能。參 Claus Roxin 著，吳麗琪譯，德國刑事訴訟法，頁 372。
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定185之依據。
二、扣押之主體：
1.扣押之決定機關：依刑事訴訟法第 403 條及第 416 條之規定可知，扣押之決定機 關包括檢察官、審判長、受命法官、受託法官或法院186。最高法院 69 年台上字 第 2412 號判例要旨亦同。
2.扣押之執行機關：依刑事訴訟法第 136 條第 1 項規定，扣押，除由法官或檢察官 親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。可認執行機關分為 兩類，法官及檢察官為第 1 類(即決定機關兼執行機關)，司法警察機關為第 2 類(單 純之執行機關)。