第九章 犯罪被害人訴請不法所得返還之現狀及違憲 審查之嘗試
第四節 違憲審查之嘗試
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
134
以“原判賠償太少”為由提出上訴。
經審理查明，原判認定原審被告人馬瑞、哈建軍、韓蘊、
朱圓滿犯綁架罪的事實清楚，有下列證據予以證實：
三、現場提取物證登記表、扣押、發還物品清單等，證 實從現場提取作案用毛巾一條、被害人褲帶一條；從被 告人馬瑞手中扣押銀灰色踏板摩托車一輛、金鵬手機一 部、三星滑蓋手機一部（價值 1920 元）、匕首一把，從 被告人韓蘊手中扣押粉紅色康佳手機一部以及扣押的 三星手機已發還被害人母親的事實。
由上開所舉五則中國大陸中級人民法院(為上訴審法院)之刑事判決可見，法院均於刑 事判決主文及理由中將附帶民事訴訟之請求併為實體判決，並於主文中一併宣告追繳 被告之非法所得並發還被害人，或宣告被告應賠償附帶民事訴訟原告若干經濟損失及 金額；達成民事及刑事訴訟紛爭解決一次性(即司法權應給付予人民之實質正義)的要 求。
第四節 違憲審查之嘗試
第一項 法律違憲審查面對的反多數決困境333
司法違憲審查面對的所謂反多數決困境，最簡單的說，就是在數人頭的民主政治下，
司法者以憲法之名審查多數決的產出，究竟有何正當性，尤其當憲法本身也不過是多 數決的結果，而這種數人頭的民主政治正是憲法所要極力維護的體制時，在所有司法 審查的規範類型中，帶來最大多數決壓力的，就是由民選立委一個一個數人頭通過的 法律。
但若回到憲法必須吸納部分社會變遷的觀點，對法律再作進一步分析，就會發現大法 官面對眾多的法律，所感受到的多數決壓力其實還有程度之別。首先是行憲前、訓政 時期國民政府通過的法律，形式上既不符合憲法第 170 條的規定，實質上也未經過國 會民意的洗禮，在社會變遷的反映上，這些行憲前的古法甚至比憲法還不如，僅依憲
333 蘇永欽，從體系功能的角度看大法官的規範違憲審查─走向適切回應社會變遷的司法積極主義，
頁 85 至 87。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
135
法第 175 條的過渡條款所定「憲法實施之準備程序」第 1 條,而間接取得繼續適用的 合法性：「自憲法公布之日起現行法令之與憲法相牴觸者，國民政府應迅速分別予以 修改或廢止，並應於依照本憲法所產生之國民大會集會以前，完成此項工作。」也就 是基於體制的安定，凡未經準備行憲國大（即制憲國大）在準備行憲的一年期間修改 或廢止的法律，仍可保留法律地位繼續有效。縱令如此，對此類法律作違憲審查顯然 沒有任何多數決的壓力，可以單純從法規範體系的一致性去滌濾內涵已與憲法不符的 舊法334，不過到了行憲屆滿一甲子的今天，此類法律差不多已經凋零殆盡335。 行憲後的第一屆立法院固然是依憲法規定選出，但任期屆滿時憲法的實施已限縮於台 灣地區，無法進行全國性選舉，到了民國 43 年大法官做成第 31 號解釋，使第一屆立 委可以無限期的繼續行使職權，形成後來所稱的「萬年國會」，一直到民國 79 年以 第 261 號解釋認定應依民主原則在台灣辦理第二屆立委選舉，並設定第一屆立委退職 最後期限，才解除了此一民主凍結的狀態（民國 58 年的增補選和民國 61 年起的增額 立委對於審查者而言，僅能提供部分的民主正當性），因此民國 81 年底改選產生的 第二屆立法院，82 年 2 月 1 日就職可以視為民主化的里程碑。前民主化時期的法律 雖屬行憲後形式合憲的法律，但民主正當性既因未定期改選而不斷遞減，對於審查的 大法官而言，多數決的壓力也相對降低。大法官面對未經重新審議的第一屆立法院作 品，反多數決的罣礙既然較小，應該也可以抱持較為開放、積極的態度。
即使是由第二屆以後立法院制修的法律，在反多數決的考量上，也不會是不分軒輊。
多數對審查者所形成的壓力不是來自多數本身，而是來自多數背後反映的社會變化─
利益和價值的改變。但正因為社會的變動不居，多數的正當性多少會因為時間流逝而 減弱，以現代國家國會的忙碌而言，恐怕不能假設當國會沒有去作修改時，代表多數 民意對該法律內涵的支持一點都沒有改變。無論如何，和通過定期改選產生的當屆立 法院所通過的法律制修比起來，前屆國會產出的法律，應該可以讓大法官比較自在 的，沒有「新民意」壓力的情形下去審查。惟即使民主化以後、甚至當屆國會產出的
334 近年有關行憲前法律的審查曾引起討論的案例為第 573 號解釋審查的「監督寺廟條例」，解釋文特 別提到「憲法施行前之訓政初期法制，已寓有法律優越及法律保留原則之要求，但有關人民之權利義 務關係事項，亦得以未具法律位階之條例等規範形式，予以規定，且當時之立法院並非由人民直接選 舉之成員組成。是以當時法律保留原則之涵義及其適用之範圍，均與行憲後者未盡相同」，因此僅從 比例原則、明確性原則與平等原則加以審查。
335 就違憲審查的管轄而言，我國仍由大法官獨占，未如德國的理論與實務，認為普通法院對於行憲 前的法律，在經過新國會審議審議修改前得與憲法法院分享審查權，詳參蘇永欽，行憲前法律的司法 審查，頁 138。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
136
法律，也只是考量其民主正當性的強大而在審查時必須特別審慎，憲法既使法律的違 憲審查由大法官獨占，如已形成違憲爭議，大法官仍不能迴避審查。只是了然於潛在 反多數決的質疑，大法官不能沒有一套大體一致的正當化理論，讓人可以理解他們是 如何調和憲法基本價值（秩序）與法律所代表的社會變遷。
第二項 討論議題的觀察
我國現行刑事訴訟法第九編附帶民事訴訟(第 487 條至第 512 條)，依立法沿革可知係 民國 56 年 1 月 13 日立法院全文修正，同年月 28 日公布，公布後迄今即未曾修法變 動過336。且如附表八所示可知，現行附帶民事訴訟規定，其內容大致援引民國 24 年 1 月 1 日國民政府全文修正公布之條文(第 491 條至第 515 條)337，而民國 24 年公布之 條文，有若干條文又係根據民國 17 年 7 月 28 日國民政府修正公布之條文(第 506 條 至第 513 條)。依上述法律違憲審查就反多數決困境之考量結果，堪認刑事訴訟法第 九編之法律條文既均屬行憲後第 1 屆立法院(即後來所稱「萬年國會」)制定，且大部 分復逕援引自行憲前訓政時期國民政府通過之法律(指 24 年 1 月 1 日及 34 年 12 月 26 日公布)，甚至有完全襲自訓政時期約法338頒布之前的民國 17 年刑事訴訟法。經統計，
附表八民國 56 年全文修正之現行附帶民事訴訟共 26 個條文，與先前 3 次所制定(指 民國 17 年公布，即代號「壹」，為行憲前軍政時期通過之法律)、全文修正(指民國 24 年全文修正，即代號「貳」，為行憲前訓政時期通過之法律)及修正(指民國 34 年部分 修正，即代號「參」，亦為行憲前訓政時期通過之法律)之條文加以比較，發現僅新增 4 條，與「壹」相同者共有 3 個條文，與「貳」相同者共有 19 個條文，與「參」相 同者共有 4 個條文。申言之，行憲前通過之法律條文藉行憲後第 1 屆立法院以全文修 正方式沿用迄今者高達 84.6%(即 22/26=84.6%)，是就現行附帶民事訴訟規範(性質屬 前民主化時期之法律)，若以此觀點行違憲審查，顯然沒有任何多數決的壓力。
336 刑事訴訟法其他條文自 56 年全文修正公布後，迄 98 年 7 月 8 日總統令修正公布止，期間陸續進 行過共計 23 次修正，惟第 9 編歷經 43 年均未曾修正。
337 嗣部分條文(第 495 條、第 499 條、第 505 條、第 507 條、第 508 條及第 515 條等共 6 條)於 34 年 12 月 26 日再由國民政府修正公布。
338中華民國訓政時期約法是 1931 年 6 月由南京國民政府制定的訓政時期臨時憲法。1946 年初，國共商 議組織聯合政府，中共提出廢除訓政時期約法，遭到國民政府明確拒絕。同年 12 月，中華民國憲法 正式頒布，1947 年行憲後，訓政時期期滿當然廢止，但未有主管機關公告。引自維基百科全書，
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E8%A8%93%E6%94%BF%E6%99%82%E6%9C%9F%E7%B4%84%E6%B3%95
，瀏覽日期 99 年 5 月 29 日。
‧
‧
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
141
訴。
二、附帶民事訴訟之原審判決有可 為上訴理由之違背法令者，應將其判決 撤銷，就該案件自為判決。但有審理事 實之必要時，應將該案件發回原審法院 之民事庭，或發交與原審法院同級之他 法院民事庭。
第 509 條
第三審法院認為刑事訴訟之上訴有理 由，將原審判決撤銷而就該案件自為判 決者，應分別情形，就附帶民事訴訟之 上訴為左列之判決：
一、刑事訴訟判決之變更，其影響 及於附帶民事訴訟，或附帶民事訴訟之 原審判決有可為上訴理由之違背法令 者，應將原審判決撤銷，就該案件自為 判決。但有審理事實之必要時，應將該 案件發回原審法院之民事庭，或發交與 原審法院同級之他法院民事庭。
二、刑事訴訟判決之變更，於附帶 民事訴訟無影響，且附帶民事訴訟之原 審判決無可為上訴理由之違背法令者，
應將上訴駁回。
與貳§513 同
第 510 條
第三審法院認為刑事訴訟之上訴有理 由，撤銷原審判決，而將該案件發回或 發交原審法院或他法院者，應併就附帶 民事訴訟之上訴，為同一之判決。
與貳§514 同
第 511 條
Ⅰ項：法院如僅應就附帶民事訴訟為審 判者，應以裁定將該案件移送該法院之
與參§515Ⅰ同
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
142
民事庭。但附帶民事訴訟之上訴不合法 者，不在此限。
Ⅱ項：對於前項裁定，不得抗告。 與參§515Ⅱ同 第 512
條
對於附帶民事訴訟之判決聲請再審 者，應依民事訴訟法向原判決法院之民 事庭提起再審之訴。
與貳§516 同
第三項 法律違憲審查面對的規範實踐因素340
第三項 法律違憲審查面對的規範實踐因素340