第九章 犯罪被害人訴請不法所得返還之現狀及違憲 審查之嘗試
第二節 現行附帶民事訴訟規範之運作
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項規定，將犯罪所得定性為從刑(Nebenstrafe)，作為從屬於主刑之法律效果，導致法 院必須對被告(行為人)進行審理，宣告有罪科刑287判決，才能依我國刑法第 34 條及 第 38 條之規定，宣告沒收(犯罪所得)、追徵、追繳及抵償。故被告(犯罪行為人)若未 能到庭受審(如逃匿而受通緝、因疾病而不能到庭或心神喪失)；或即便能到庭受審，
但被告因行為時無責任能力或欠缺責任條件而受無罪判決或有另受免刑判決之情 形，仍不得諭知沒收(犯罪所得)、追徵、追繳及抵償，行為人反而能保有犯罪所得，
其結果不正義甚明。
反之，若如德國法例以被告之違法行為所取得之財產利益(Tatgewinnen)即得追繳(收歸 國庫)或發還被害人，如此自可克服被告需到庭受審且經宣告科刑判決之限制，而可 經檢察官聲請(舉證被告之行為具有構成要件該當性即可，因不具有違法性之阻卻違 法事由，原則上係被告之抗辯事由，應由被告舉證)後，法院以書面方式依職權審查 即可處分扣押或判決沒收(犯罪所得)、追徵、追繳及抵償288。
第二節 現行附帶民事訴訟規範之運作
附帶民事訴訟原係立意良好之法制，除我國外，世界各國刑事訴訟法採行附帶民事訴 訟制度者，尚有德國、法國、泰國、義大利、奧地利、希臘及中國大陸289等。惟我國 各法院刑事庭多年來在實務運作上，與刑事訴訟同為實體判決之成效不彰，詳如附表 一及附表二所示。何以致此？原因雖有多端，且沈痾已久290，至於本文嘗試之解決方 法，如文末之修法建議所示。
第一項 我國部分
一、為明瞭近年來全國所有地方法院辦理附帶民事訴訟案件與刑事訴訟同為實體判決 之情形，乃擇選民國 88 年及 94 年至 98 年等共六個年度之數據加以整理統計，目 的在了解十年前及近五年來，各項數據在附帶民事訴訟未曾修法狀況下，因應社
287 刑法第 39 條雖規定：「免除其刑者，仍得專科沒收」；且得再依第 40 條第 2 項之規定，為單獨宣 告沒收之裁定。惟專科沒收之標的乃犯罪工具或產物而非犯罪所得，已如前述，是依文義解釋，犯罪 所得既非犯罪工具或產物，則被告受免刑判決，難認有得專科沒收或單獨宣告沒收之適用。
288 德國刑法第 76a 條規定：由於事實上之原因(tatsächliche Gründe)不能對特定人進行追訴(verfolgen)或 判決(verurteilen)時，如另外具備採取措施(Maßnahmen)之條件，法院應依職權或依聲請單獨宣告追徵或 沒收該物或其折價款或查封之。顯亦係如此辦理。
289 阮富枝，刑事附帶民事訴訟制度應否維持之研究，頁 9。
290 林淑閔，刑事訴帶民事訴訟之研究，頁 74 以下。
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291參司法院公告之司法統計年報，民國 98 年年報第 85 項，http://www.judicial.gov.tw/上網下載日期 2011 年 2 月 23 日。其中「與刑事訴訟同為實體判決」欄之數據係以「勝訴、敗訴及勝敗互見」各欄數字 加總所得、「移送民庭」欄之數據係以「依刑訴法 503 條第 1 項但書、第 504 條及第 511 條第 1 項前 段」各欄數字加總所得、「駁回原告之訴」欄之數據係以「依刑訴法 503 條第 1 項前段、第 502 條第 1 項及第 503 條第 4 項」各欄數字加總所得，至於表內各數據所占百分比例均為作者自行計算之結果。
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) (19.6
3%) )
由以上統計資料可見，附帶民事訴訟與刑事訴訟同為實體判決之情形，不論是在 12 年前(約 1.5%)或近 6 年(約 1.2%至 1.9%之間)的統計結果約略相同而無顯著改 變；而由刑庭裁定移送同院民事庭另行調查證據再為判決之統計資料，在 12 年前 (約 35.8%)或近 6 年(約 33.5%至 39.9%)間的比例亦無分軒輊；且反而有比例不低 的部分是以訴訟上和解(約 9%至 15%)或訴訟外調解(約 10%至 20%)之方式解決糾 紛，且調解達成之比率有逐年昇高趨勢。足認我國附帶刑事訴訟制度，就立法意 旨在保障犯罪被害人之訴訟權及財產權等訟爭解決之一次性及訴訟經濟之成效，
在實務上多年運作的結果乏善可陳292，本文認為現行實務運作之結果，尚不足以 達到立法者對犯罪被害人承諾保障其憲法上擁有訴訟權及財產權之原意。
申言之，當事人或律師在法庭上，當遇到對勸諭和解特別熱心的法官，有時完全 無視當事人的意願，一再改期，說服當事人，勸諭律師在庭內或庭外試行和解，
有時有意無意對當事人透露「心證」，暗示不和解可能有受敗訴判決之虞，造成當 事人心理上很大的恐慌與壓力，因而常拗不過法官的意志，又恐判決結果真的對 己方不利，勉強同意和解。對於案情複雜不易釐清法律關係，或證據不充足難以 認定事實、判斷事偽的案件，法官更熱心以和解方式結案。所以有如此現象，其 實是和解的成立，對承辦案件的法官有不足為外人道的好處。因為法官審理案件 的過程中，最大的工作負擔是撰寫判決書，一旦成立和解則不必用心構思如何製 作判決，免予勞神勞力，負擔壓力就全部消除。在此誘因下即可了解一些不認真 或偷懶的法官，為何特別熱心勸諭和解。此外，一旦成立和解，訴訟即確定終結，
不得再上訴翻案，從法官表現而言有正面加分的效果；若以判決結案，上訴若遭 撤銷或廢棄，可能遭上級審法官或律師間導致負面評價，甚至在考核上被扣分，
影響升遷或調動服務的法院。其實就當事人而言，訴訟的目的就是要求正義的實 現，希望獲得法院公道的裁判。斷事非，彰正義，是法官不能推卸的責任，當事 人如遇到上述不負責任只為利己的法官，必感很困擾而無奈，亦偏離了訴訟法設
292 既然刑事訴訟案件均有各類型之法益遭侵害，理論上必有被害人，而請求損害賠償之標的通常又 以替代物之金錢為大宗，是案件於起訴後，若尚要求被害人退讓一步以達成訴訟上和解，或命被害人 與被告另於訴訟外成立調解而生撤回附帶民事訴訟(疏減訟源)之結果，是否真能達到法院依法論法及 被害人請求法院實踐正義之訴訟權保障，尚有可疑。
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294參司法院公告之司法統計年報，民國 97 年年報第 86 項，at,http://www.judicial.gov.tw/上網下載日期 2010 年 5 月 29 日。表內各數據所占百分比例為作者自行計算之結果。
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112 類
由上述 4 類地方法院辦理附帶民事訴訟案件與刑事訴訟同為實體判決之比例，發 現都市人口集中密度愈高類型之地方法院(如第一類法院)，其刑事庭就附帶民事 訴訟案件為實體判決之比例愈低(僅約 1.2%)；反之，人口較少且密度愈低之鄉鎮 型態地方法院(如第三類及第六類法院)，其刑事庭就附帶民事訴訟案件為實體判 決之比例愈高(約從 11%至 33%不等)。而人口密度及城鄉發展程度在中間型態之 法院(如第二類法院)，其刑事庭就附帶民事訴訟案件為實體判決之比例則約略相 當(或略高於)於全國各地方法院統計結果的平均數(約 1.4%至 3.2%之間)。
如此原因，依作者從事實務工作之觀察295，認與第一類及第二類法院辦理之刑事 案件暨附帶民事訴訟案件之繁雜程度及收受案件數量均較高與第三類至第六類法 院，致前者類型法院基於專業分工及避免耽誤刑事案件之終結時程，乃多將附帶 民事訴訟案件裁定移轉至同院民事庭辦理，此由附表二第一類法院移轉民庭之比 例高達近 48.5%(將近一半的案件)，遠高於全國各地方法院統計結果的平均數(約 35%至 39%之間)即可得悉。
第二項 德國部分
德國自 70 年代興起對犯罪被害人之關注，當時大量出現以被害人為導向的犯罪學研 究，影響所及，不僅擴展犯罪學的範疇而新興起被害者學(Victimologie，即有關犯罪 被害人之學術討論)，更開始搖撼傳統的刑事法規範體系296。
德國刑事附帶民事訴訟制度關於 Wiedergutmachung(再復原或和平修復，有回復原狀 之意)297與 Ausgleich(調解，有衡平遭侵害法益之意)298這二項概念可以相互替換使用 (wechselweise benutzen)。被害人民法上的損害得於刑事訴訟程序，不僅在附帶民事訴 訟的框架內得到賠償，亦可依「犯罪人與被害人調解(Täter-Opfer-Ausgleich)(以下稱
295 自 87 年 8 月擔任地方法院檢察署檢察官迄今，辦理過偵查(9 年)、公訴(3 年)及執行(1 年)等案件。
296盧映潔，犯罪與被害：刑事政策問題之德國法制探討，頁 376。
297 所謂 Wiedergutmachung，或稱 Schadenswiedergutmachung(損害再復原；損害修復)，一方面連 結了「損害」，另一方面則連結了「修復」(Reparation)及「彌補」(Kompensation)的概念，意味著 損害是有物質性及非物質性的，因而 Wiedergutmachung 與所謂 Restitution(補償)或 Entschädigung(賠 償)乃單純金錢之支付有別，範圍可包括回復原狀、金錢賠償、慰撫金、向被害人道歉或送禮物，
乃至向公益團體支付金額或從事公益勞動等；此外，Wiedergutmachung 是針對因犯罪引發行為人 對於法律、國家及社會已破壞的垂直關係之清除，其欲修補犯罪人與被害人間之衝突，並在各方 積極參與下重新恢復法秩序之和平。參盧映潔，前揭書，頁 377。許澤天、薛智仁譯，前揭文，
頁 199。
298 所謂 Ausgleich(調解或調處)，係指為解決犯罪人與被害人間的衝突之目的，另方面也表達第 3 人 介入 Ausgleich 的內容，參許澤天、薛智仁譯，前揭文，頁 198。
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TOA)」法制或 Wiedergutmachung 方式得到救濟；這三種救濟途徑可以根據訴訟程序 發展的階段獨立加以利用299。
TOA 的基礎哲學首先應從被害人的需求出發，是指透過犯罪人與被害人的一個調解 過程而將因犯罪行為所引發衝突關係加以「規則化」(Regulierung)，規範目的在適當 地顧慮到雙方利益及需求。通常該程序是在雙方積極對話參與下共同尋得一個共同可 接受的解決方式，在此觀念下，TOA 在犯罪刑事政策上的定位是一種非正式的衝突 解決規則，亦即讓犯罪人做到他所能夠做到的事，使被害人感覺無損害或已降到最 低，另一方面亦透過這樣的可能性，來避免或減輕犯罪人本應承擔的刑罰後果300，以 達到三贏(指被害人、被告及司法機關)的結果。因依照 1987 年 4 月 1 日通過實施的 犯罪被害人保護法(Opferschutzrecht)301，是首度在德國刑法中引進「犯罪人與被害人 調解及再復原」制度，依當時修改的德國刑法第 46 條第 2 項，法官可依被告在犯罪 後之態度(特別是指渠對於損害再復原的努力及與被害人達成調解的努力)，而考慮是 否減輕其刑。
原則上，刑法上的 Wiedergutmachung 與民法上的 Wiedergutmachung 性質上存在根本 差異在於刑法是歸責取向(schuldorientieren)，而民法上的損害賠償則是和解取向
原則上，刑法上的 Wiedergutmachung 與民法上的 Wiedergutmachung 性質上存在根本 差異在於刑法是歸責取向(schuldorientieren)，而民法上的損害賠償則是和解取向