第三章 檢調機關在偵查任務之定位
第三節 法律保留原則與調查權
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與法律保留之規範密度息息相關，有無需要其他法律授權規定、如何 區分？
本文以為，單以「強制偵查」與「任意偵查」作為區分調查局人 員實施之調查程序有無適用法律保留原則之必要，似已無法滿足調查 權對人民基本權所造成干預之合理解釋，宜從行政法及刑事訴訟法之 不同面向分別檢視，尋求妥適接軌。
第一項 偵查行為之法律定性
民主法治國基於權力分立體制，為達到保障人權及促進公共利益 之目的，國家機關（公務員）之作為應具備合法性，130此即為行政法 領域之「依法行政原則」，並具體化表現在我國行政程序法第 1 條的 規定，包括法律優位原則（消極的依法行政）與法律保留原則（積極 的依法行政）兩大原則，131其主要的意義是指國家的公權力行為必須 受到法律的拘束，遵守其權限規定，而非人民要守法。法律優位原則 為法位階的問題，憲法位居最上位，次為法律或條約，再次為法規命 令，地方自治規章在最底層，不僅下位規範不得牴觸上位規範，任一 行政行為亦不得牴觸現行有效之法令，132呈現出一個金字塔層級的法 規範秩序。法律保留原則有兩大重要內涵，一是重要事項應以法律定 之（中央法律標準法第 5 條參照），一是未經法律授權，不得以行政 命令逕為取代法令規定（中央法規標準法第 6 條參照）。
調查局調查官於執行犯罪調查職務時，依其官等及所屬機關分別 視同刑事訴訟法第 229 條、第 230 條之司法警察官或第 231 條之司法 警察（法務部調查局組織法第 14 條參照），適足以凸顯調查官於執行 不同職務時而產生的行政性與司法性雙重身分。就上揭文字規定而言
130 陳清秀，同註 86，頁 138。
131 李惠宗，同註 43，頁 29。
132 林明鏘，行政法上之原理原則，月旦法學教室－公法學篇，頁 60，2000 年 1 月。
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似不難區分，惟從實務面來看，欲自該局人員於執行任務之間劃分一 條明確界限，顯非易事。蓋調查局外勤處、站所屬外勤據點（即調查 官）一般可分為二類，分別是地區站據點及機動站據點，前者同時肩 負國內安全調查及犯罪調查工作，後者係專責犯罪調查工作。就機動 站據點而言，其任務較為單純，業務主要與犯罪調查工作相關，展現 於外係以其工作具司法屬性為其執行職務象徵，但地區站據點因同時 負責國內安全調查工作，且所從事之犯罪調查工作以案件線索發掘與 個案諮詢布置為主，在地方必須要廣結善緣才能耳聰目明 133，行事作 為要求低調隱密，並極力避免敲鑼打鼓式的辦案，因此不僅外界不易 區分其執行職務究屬司法性或行政性，此類據點更因任務需要必須在 其間游移，而有刻意淡化其職務司法性的傾向。
從行政行為的犯罪情報資料蒐集者到特定刑事案件偵查的司法 警察（官）之間，調查局人員分別受到行政的積極主動性以至於刑法 的罪刑法定原則等原理節制，在不同角色階段須遵守不同的法律依 據，雖然公法學近年所發展出法院對行政機關就特定事項所為之行政 處分或決定，審查可能性及審查密度均受到相當限制，但前偵查行為 是否亦享有較低審查密度，在學界及實務界似缺乏詳盡深入的研究。
反觀刑事訴訟法則賦予檢察官相當廣泛的偵查行為空間，可以採取所 有的偵查措施，以確保刑事司法的功能效率性，偵查活動在「偵查自 由形成原則」下，具有高度的自主性與個案裁量權，並享有相當廣泛 的判斷餘地，只有在偵查行為干預到當事人所受憲法保障之基本權利 時，始有受司法審查之必要。而司法警察機關在實務上所為之先行調 查雖極為普遍，但從現行刑事訴訟法之架構下觀察，有關規範司法警
133 以賄選查察為例，吾人均瞭解行賄買票與選民賣票過程極為隱密，且為求行賄過程安全、買 票有效，行賄者往往須依賴熟悉地方政治生態及支持動向之樁腳負責執行，有關樁腳與地方 派系等資訊之蒐集，並非短時片刻可有所獲，而須提前蒐集始有打擊賄選效益，因此其蒐集 過程究屬行政行為（一般情資）、前偵查程序（準犯罪情資）或犯罪調查，極為不易認定。
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察之偵查法制卻非完備，既未明確透過法律賦予司法警察偵查權力，
又無法律授權規定，僅以刑事訴訟法第 229 條至第 231 條規定作為其 行使職權之依據，實有違現代法治國之精神。
茲以警察勤務條例為例，警察機關於 2001 年 12 月 13 日之前，
原依據警察法（組織法性質）及警察勤務條例（行為法功能）第 11 條規定執行臨檢，惟警察機關在警察勤務條例並未明確授權其在執行 之時間、地點及對象上可任意而為，卻採取任意臨檢、取締及隨機盤 查之作法，已對人民基本權利造成侵害之虞，因而促使司法院大法官 會議於 2001 年 12 月 14 日作出司法院釋字第 535 號解釋，認為現行 警察執行職務法規有欠完備，要求警察機關於行使盤查權時仍應依法 行政，遵守法律保留及法律優位原則，因而催生警察職權行使法，有 助於釐清警察執行臨檢盤查之目的，係為了達到犯罪預防或危害防止 之效果，而非基於犯罪偵查所實施之勤務作為。
調查局因執法功能與角色與警察機關有別，在治安維護方面居於 從旁協助地位，在治安維護與犯罪調查之區分上，較不易發生類似前 述警察機關之爭議，但在前偵查程序階段，調查局雖有組織法明文規 範其職掌業務，調查官卻無類似警察勤務條例之行為法以為授權基 礎。在實務運作上，犯罪嫌疑人在個案中，隨案情發展至涉案情節逐 步升高，調查官從情蒐、案件發掘的行政作為過渡至偵查犯罪之準司 法行為，此兩種不同行為在法理上之性質與目的之差異，行使之手段 與法律依據、要件等規範程度皆有所不同，調查官在行政與偵查角色 之間轉換所面臨模糊不明之灰色地帶時，實須有法律明確授權，並做 為其職權行使之依據，始符合現代法治國精神。
第二項 調查權與基本權干預
基於憲法優位性原則，傳統上被列為強制處分之偵查措施因具有
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干預基本權的實體面向，而不能免於憲法基本權體系之約束，因此以 刑事訴訟上之基本權干預作為替代傳統強制處分之說法，已對現代刑 事訴訟理論造成變革。134隨著科技時代進步，司法警察（官）為調查 手法不斷翻新的各式犯罪活動所採取之各種偵查作為，一方面受到正 當法律程序及法官保留原則約制，以防止任何偵查措施恣意侵犯（干 預）人身自由、財產等基本權；另方面，為兼顧防制犯罪之效率，該 等偵查措施具有一定的形成空間或裁量餘地，因而偵查措施的法律限 制與偵查自由形成原則形成交集。由於後者在執行上通常不會帶有任 何物理性的強制力，不論是將其視為「任意偵查」135，並以比例原則 作為檢視是否需要法律授權之依據 136，或逕行認定任意偵查亦屬基本 權之干預，而需要法律授權基礎，皆須先論證基本權利之保障範圍以 及基本權干預之概念，始能客觀地評價龐雜的偵查措施有無法律保留 之必要。
基本權利的內涵與功能，已從過去對抗國家的防禦權，進展到國 家亦肩負保護任務的憲法義務，137傳統以行為之目的性、基本權影響 之直接性、法效行為及命令（強制性）等四個要素來界定基本權干預 之古典干預概念 138，隨著基本權保護功能的擴張，139任意偵查所具有
「調查程序保密、結果未必公開」之隱性偵查特性 140，縱國家高權行 為不具前揭目的性、直接性、法效行為或強制性，亦可能對人民基本
134 林鈺雄，同註 82，頁 194。
135 陳運財，同註 34，頁 30。
136 傅美惠，註 63，頁 62-63。
137 李進良，論基本權利之程序功能與程序基本權，憲政時代，第二十九卷第四期，2005 年 4 月，
頁 483。
138 法治斌、董保城著，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月，五版 1 刷，頁 181。
139 林鈺雄，同註 82，頁 198-199。
140 調查局於立案調查後，若案件或犯罪嫌疑人違法事實不明確，且未詢問犯罪嫌疑人即將該案 改列為資料參考，僅會將調查結果函復檢舉人或提供予發交之政府機關，若相關政府機關未 進一步針對犯罪嫌疑人有任何處置作為，犯罪嫌疑人並無從知悉調查局曾對犯罪嫌疑人實施 調查作為，參見法務部調查局，《犯罪調查作業手冊》，法務部調查局編印，2011 年 9 月，頁 33-34。
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權造成干預效果，141古典干預概念對於如何區別是否需經法律授權為 基礎的基本權影響措施，已力有未逮，取而代之的是從基本權保護功 能擴張的現代干預概念，彌補了古典干預概念無法涵攝的一般人格權 及從人格權進一步闡釋發展出的資訊自決權等，並以偵查措施之作用 或結果影響，作為判斷基本權干預與否之依據，而非偵查作為之形式 外觀。
然現代干預概念過度擴張基本權保護領域，使偵查措施一旦在基 本權三階審查階段處判定屬於基本權保護領域，即被視為基本權之干 預，而須有法律授權基礎始得為之，142將造成司法警察機關之任意偵 查僅徒具形式，並落入無「法」即寸步難行之困境，反而阻礙國家追 訴義務之實現。以通訊監察為例，其對人民基本權利包含秘密通訊自 由、人格權及其所衍生的資訊自主權等所造成之侵害，程度強烈、範
然現代干預概念過度擴張基本權保護領域，使偵查措施一旦在基 本權三階審查階段處判定屬於基本權保護領域，即被視為基本權之干 預，而須有法律授權基礎始得為之，142將造成司法警察機關之任意偵 查僅徒具形式，並落入無「法」即寸步難行之困境，反而阻礙國家追 訴義務之實現。以通訊監察為例，其對人民基本權利包含秘密通訊自 由、人格權及其所衍生的資訊自主權等所造成之侵害，程度強烈、範