研究方法論與研究方法

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學者胡興東以元代與清代的判例法為比較，就大清律例的運作模式及其「例」

的形成過程，提出傳統中國判例文化，在內容上體現追求實體正義，遵循儒家禮 治、情、義的價值。而在司法過程上實係一種權力結構，下級審遵循「例」，未 必是自願遵循上級司法機關，而是由於帝國上下級的司法機關之間，是一種行政 責任的課責模式，其目的是為維繫皇權與專制統治的不平等結構³⁵。本質上不同 於現代的審級救濟與審查，為人民提供救濟途徑與防免下級審法官恣意而設計。

上述判例制度沿革的研究，提供本文一個判例制度歷史、文化面向的考察，

而其歷史演變成為本文文本化研究對象的起步。然而，上述的沿革研究，多數僅 僅能提供本文，曾經、傳統的現象是如此。判例文化究竟有多少經由歷代司法機 關續造傳承，而又有多少轉變，其中本質不變者為何並不清楚。本文企圖將清末 至民國上百年來的演變接續，來進行通史式的討論，如此有延續感的討論判例文 化及其規訓權力、機制如何演變成今日模樣。這樣才能發現什麼是自傳統中國以 來本質未變者，直至今日仍宰制著台灣司法體系。

第四節 研究方法論與研究方法

本文研究方法論上與研究方法，嘗試結合法律文化（法社會學）與法史學的 研究取徑，如此方能通史式的了解清末至民國上百年來的演變，傳統中國的規訓 機制是什麼、其目的是為什麼。而主要研究方法則是深度訪談研究，以實證目前 判例文化的規訓機制，如何作用於司法體系，又如何影響法官審判行為與思考。

一、法律文化研究

David Nelken 認為法律文化是：

描述法律面向上之社會行為與態度的相對穩定模式的一種方式。法 律文化的可觀察要素，包括從關於諸如律師的數量與功能或任命與 控制法官的方式等制度事實，到諸如訴訟率或監禁率等各種行為形 式，而在另一種極端的是，更為抽象的觀念、價值觀、願望與精神 狀態方面。像文化本身一樣，法律文化涉及的是我們是誰，而不是 我們做什麼³⁶。

35 胡興東，前揭註 30，頁 352-357。

36 David Nelken, Using the Concept of Legal Culture, 29 AUSTL.J.LEG.PHIL. 1, 1 (2004).

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早期且著名運用法律文化研究的 Lawrence Friedman，即已使用法律文化作 為變項解釋與分析的重點³⁷。故而除了描述法律文化之外，Nelken 亦認為法律文

描述之後接著詮釋轉向（interpretative turn），對作為「地方性知識」的法律

44，進行深描，亦即將法律放在人類自身所編織的意義之網中詮釋⁴⁵。而此意義

39 See Roger Cotterrell, The Concept of Legal Culture, in COMPARING LEGAL CULTURES 13-32 (David Nelken ed., 1997).

40 Friedman, supra note 113, at 34.

41 Friedman, supra note 37, at 194.

42 David Nelken, Comparing Legal Cultures, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY

113, 118 (Austin Sarat ed., 2004).

43 Nelken, supra note 38, at 317.

44 Clifford Geertz, Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, in LOCAL

KNOWLEDGE:FURTHER ESSAYS IN INTERPRETIVE ANTHROPOLOGY 167-234 (1983).

45 Clifford Geertz, Thick Description: Towards an Interpretive Theory of Culture, in THE

INTERPRETATION OF CULTURE: SELECTED ESSAYS 3, 5 (1973).

46 王曉丹（2010），〈初探台灣的法律與社會研究——議題與觀點〉，《政大法學評論》，117 期，

頁 85；Roger Cotterrell, Comparative Sociology of Law, in COMPARATIVE LAW AND SOCIETY 39, 46-48 (David S. Clark ed., 2012).

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會歷史、文化脈絡下，法律對其群體而言具有什麼意涵。法律不僅止於定紛止爭，

同時也可以傳達意義⁴⁷。Clifford Geertz 稱此為法律感知（legal sensibility），不同 的法律文化中，對於什麼是正義或不正義會有不同的感受與認知，而在其文化中 所投射出的正義圖像及內涵，亦多所差異⁴⁸。

詮釋轉向的研究，將因果解釋消融於詮釋之中，因此未必需要或者強調其作 為 解 釋變 項。 而學 者梁 治平 則認為 ，「法律 文化」上的 解釋不 僅僅是 詮 釋

（ interpretation ）， 即 闡 發 行 為 、 事 件 和 制 度 等 的 意 義 ， 它 同 時 也 是 解 釋

（explanation），即揭示事物之間的因果聯繫⁴⁹。本文採取這樣的觀點與立場。

此外，Nelken 拉出另一個維度——法律意識與法律文化——嘗試解決法律 意識形態與法律文化之間的爭論。其切分出法律意識，即人們對於法律的態度與 認知，當法律意識作為解釋時，即問：法律態度與感知如何影響人們使用法律的 選擇？而法律意識需要被解釋時，則問：人們為何有此態度使用法律？而法律文 化作為解釋時，即問：法律文化造成人們對於法律的態度、使用與對話過程怎樣 的影響？法律文化需要被解釋時，則問：為什麼不同的法律文化，形塑出不同的 態度與行為的圖示？法律意識是可透過經驗研究而可測量與觀察，而當知悉法律 意識，則可進一步追問，為何有此法律意識，法律文化則提供可能的思索方向⁵⁰。

學者王曉丹亦指出法律意識乃文化的一部分，而法律意識的研究焦點之一，

即在人們理解和利用法律的方式與過程，而此過程應以動態的去觀察，尤其在文 化變遷、不同時空脈絡階段對於法律意識產生的變動性⁵¹。事實上，Friedman 對 於法律文化的界定，與一般法律意識的界定亦具有高度的相似性，其謂法律文化，

係指社會對於法律與法律體系的態度、價值、意見和行為模式，法律文化影響人 們於何時、何地、為何、如何使用法律或者不使用⁵²。

那麼，法律意識除了如上述 Nelken 具有相對較易測量與觀察，及引導我們

47 梁治平（1998），〈法律文化——方法還是其他（代序）〉，梁治平（編），《法律的文化解釋》，

增訂本，頁 4，北京：三聯書店。

48 Geertz, supra note 44, at 175, 215.

49 梁治平，前揭註 47，頁 5。

50 Nelken, supra note 38, at 319-321.

51 王曉丹（2011），〈法意識與法文化研究方法論——從概念到實踐，從專家到常民〉，政治大學 法學院基礎法學中心（編），《法文化研究——繼受與後繼受時代的基礎法學》，頁 96-98，台 北：元照；王曉丹，前揭註 46，頁 85-86。

52 Friedman, supra note 37, at 193-194.

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尋找法律文化，發現影響因素之外。Patricia Ewick 更提供實踐性的關懷，無論 法律意識形態或法律意識在法律社會建構上皆扮演著形塑的角色，經由此過程生 成事物的意義與再生產及轉變。二者都是動態的文化產物，意識形態引導人們思 考，人們也不得不運用它來理解他們所生活的世界，發覺意識形態的存在，幫我 們描繪出隱藏於內容的霸權形成過程。進而反抗或突破霸權，則需要相對應的論 述、故事及觀點建構，而這即是建構意識的過程⁵³。而在法律文化研究，其核心 將不只是描繪司法運作過程的「霸權」，而是人們如何透過社會實踐重新界定或 建構法意識，進而挑戰既定的法律文化或其文化所造成的霸權⁵⁴。

綜上，對於法律文化、法律意識形態、法律意識各種研究取徑，雖各有其所 特別關懷的核心，及各自的問題焦點，但基本上都可歸結於法律文化研究的取徑。

而且，事實上法律之前的「人」，並非純淨無痕的「理想人」，「而是鑲嵌於社會 之網中的人，受到社會組機結構、特定性別階級種族經驗，以及充滿文化道德倫 理意識的人」⁵⁵。換言之，人實乃其所屬社會的「文化人」，如此才能解釋及理 解其行動的意義。進而透過各種法律文化要素的觀察或詮釋，以發覺作為霸權的 意識形態，發現突破性的意識與行動。因此，就本文所關注的判例文化，作為影 響法官審判的制度事實，其放在台灣社會或法律文化脈絡下，具有什麼樣的意義 及其起源，而其演變過程中的法官意識與行動等，成為本文觀察或詮釋的對象。

最後進而解釋判例文化的規訓權力。

二、法史學研究

法律文化的變形、轉化及掌握，法史學研究取徑可以提供定描的功能，幫助 我們描繪法律文化，並進一步從描述到詮釋⁵⁶，進而提出有力論證的解釋。台灣 本土性的法史學研究，在無論研究議題與方法論上皆提供本文相當豐富的思考與 參考，且其研究成果亦為本文進行論述的基礎，更直接來說，沒有這些成果，本 文可能無足以發展。

53 Patricia Ewick, Consciousness and Ideology, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY

80, 80 (Austin Sarat ed., 2004).

54 王曉丹，前揭註 51，頁 83-84。

55 王曉丹，前揭註 46，頁 98。

56 王曉丹，前揭註 46，頁 74；王曉丹，前揭註 51，頁 75。

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在此先針對法史學方法論為討論。學者黃源盛對於法史學有相當完整的一套 方法論與邏輯論述⁵⁷：首先，法史學的三個維度分別是時間度、空間度、事實度，

此三維描定法史學的分析面向；其次，其研究的對象與範圍至少有法律規範、法 律制度、法律思想、法律意識與司法實踐。再來，針對中華法系法史研究的目的，

其認為清末民初西方法制的大量輸入，傳統中國法律文化雖有增損變革，但其內 在固有的精神與原則仍保持著承繼性。因此，

為了要真誠地探索現行法制，首先必須對固有法文化，有恰如其分 的了解。假如我們今天從法律史學或法律社會學的立場，關心到近 代或現代法律的發展，那麼，對於法律文化變遷中所遺留下來的許 多問題，也就不能不抱持慎重的態度，希望從傳統法文化生活的敘 述中，去尋找一些可供省察的據點⁵⁸。

最後關於研究方法，則是史料的蒐集與利用、史實的建構與歷史想像及史觀 的詮釋，採取以「歷史時代」為經，以「問題導向」為緯的探討方法，並兼採變 與不變的「靜態」與「動態」觀察法，此外亦應知其何以變與如何變，更宜推求 其變的因果與軌跡，因此不能只是著眼於皮相的法律形式的觀察，亦該討論傳統 中華法系社會秩序的內在結構及其精神淵源⁵⁹。

學者陳惠馨對於清代法史學的研究，採取從法律文化解釋以及比較研究的視 角切入，並結合法理學、法社會學、詮釋學、語言學等作為研究方法⁶⁰。討論中 國傳統法如何影響於台灣當代法律社會之中，進而理解台灣當代法律繼受以及法 治社會的內涵。法學史的研究當不只限於歷代成文法，就傳統中國法而言，傳統 中國社會中的倫理觀念與價值標準也是法律，亦為研究對象。從跟法制有關的小

學者陳惠馨對於清代法史學的研究，採取從法律文化解釋以及比較研究的視 角切入，並結合法理學、法社會學、詮釋學、語言學等作為研究方法⁶⁰。討論中 國傳統法如何影響於台灣當代法律社會之中，進而理解台灣當代法律繼受以及法 治社會的內涵。法學史的研究當不只限於歷代成文法，就傳統中國法而言，傳統 中國社會中的倫理觀念與價值標準也是法律，亦為研究對象。從跟法制有關的小

在文檔中 判例文化的規訓權力 - 政大學術集成 (頁 16-31)