第五章 憲政司法： 判例制度的正當性挑戰
第三節 規訓權力的轉變
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 規訓權力的轉變
一、三種規訓權力的鬥爭
本文將判例文化分成三個時間與思想雙重意涵的概念進行分析，儒家司法意 味著傳統中國的一種規訓權力，而為維繫此種規訓權力的正當性，相應的配套發 展出其儒家司法的規訓機制（詳見第二章討論）。而後清末民初的變革時代，大 理院重新續造判例文化（詳見第三章討論）。南京國民政府時期，歷經威權統治 之後，發展出來的訓政司法，相應的亦有其規訓機制，尤其在轉為內部控制之後，
規訓機制更為精緻化（詳見第四章討論）。而在憲政司法興起之後，訓政司法的 正當性開始逐漸受到挑戰與動搖，在經由基層法官發起的運動中，此套規訓機制 也開始發展轉變。本文認為背景的因素，正是邁向憲政司法的嘗試，規訓權力逐 漸從訓政司法轉向憲政司法，相應的規訓機制也開始朝向此改變。
邁向憲政司法的變遷中，為何最高法院成為眾矢之的，本文認為正是由於訓 政司法的判例文化，從法理上導致違反民主、法治及權力分立之原則、侵犯審判 獨立、違反罪刑法定原則，從司法實踐上導致法官階級化、法官公共論壇與溝通 機制的封閉以及事實認定尤其是區辨事實的棄守。目前判例制度，判例僅僅只有 最高法院得為有權選編，且只有要旨而無全文，在個案適用上根本難以察知是否
「相同案件、相同處理」，如此亦有違平等原則。職司判例選編、締造判例文化 的機關——最高法院——即成為眾矢之的與改革對象。
此誠非全然是最高法院之過，然而最高法院卻應擔負起如此責任。如前節所 述，改革最高法院運動之精神，並非有意製造對立，訓政司法何止停留於最高法 院，而是整個司法體系瀰漫著這樣的司法文化。改革最高法院是一種指標、一個 關鍵，不是對立，因為是終審法院，有權力說最後一句話。最高法院本即可透過 終局的、確定的裁判，為個案定分止爭，本應以裁判方式達到統一見解的作用，
卻捨此不為，緊抱司法行政作用方式來達到統一見解。更因此撼動現行判例制度 的正當性，倡言改革的論述、運動乃至立法草案皆已出現。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
無論儒家司法或訓政司法，其運作的核心邏輯均是司法行政，此種司法行政 霸權，透過壟斷法律詮釋權，維繫更深一層的法官階級化，或者這才是真正的文 化霸權——法官階級化——此種不平等結構的司法倫理秩序，至今仍影響、運作 於司法體系。回顧傳統中國法律文化，即可理解為何運作的核心邏輯是司法行政，
而邏輯背後的意識形態，在於我們可能仍延續儒家司法的上下級司法官僚關係，
對於法官監督是一種類似行政的層層考核課責機制，上級考核下級，卻不是透過 審級監督，導致司法過程上實係一種權力結構。基於身分地位所能享有等級差別 的權力與利益，導致法官彼此之間在競逐法律詮釋權時，受到此種權力結構的因 素，壓抑自主審判獨立的空間。
憲政司法興起之後，與訓政司法甚至儒家司法的鬥爭中，關鍵的突破點就是 司法行政至上的思維與霸權。基層法官掀起的改革運動，顯然都有掌握住此關鍵，
一再突破司法行政控制審判的影響。當然，革命尚未成功，因為有趣的是或弔詭 的是，基層法官要確保戰果、擴大改革，仍不免要依賴與獲得司法行政的支持。
二、規訓機制的轉變
訓政司法的規訓與控制機制，涉及判例文化的部分，本文整理至少有維持率、
裁判成績以及最為重要的候補（試署）法官書類送審制度。這些規訓機制在近年 已經有轉變，就本文的分析脈絡而言，正是由於憲政司法的興起。
2012 年 7 月 16 日《法官法》施行之後，考績制度廢止，維持率、折服率、
未結案件數、遲延案件數等，這些管考項目的影響大概應能減至最低。雖然《法 官法》甫施行幾年尚無法完整評估與實證其影響，不過至少可明顯觀察到規訓機 制的轉變。
至於辦案成績制度則維持不變。對於由上級審打下級審成績的制度，受訪者 11 認為有其必要性，重點是在成績標準的拿捏每位法官不同，可能因此不太公 平，認為只要能夠盡量做到客觀化，爭議性就會比較少。受訪者 11 說：
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
審判獨立不代表審判獨裁，法官的裁判品質要被監督，只是要由誰 來監督。在審判獨立的大帽子下，法官要打混的空間太大了，要監 督法官的裁判品質不容易，光讀判決書不容易精準判斷法官的敬業 度。由上級審來監督下級審的裁判品質，是一個可行的方式，因為 上級審看完全部的卷證資料及比對下級審的判決書，就可判斷下級 審的法官是否敬業，所以由上級審的法官對下級審的判決打分數，
理論上可行。……只是如何讓分數客觀化，執行面可能有落差。
候補（試署）法官書類送審制度則有重大的變革。曾參與候補（試署）書類 審查改革小組的受訪者說明當時情況，對於以前書類審查功能不彰，導致司法體 系內部很多意見，尤其像錢建榮法官候補不及格所引發的爭議。該位受訪者說當 時（2012 年 9 月）草擬出其構想，類似格式化的審查標準表，草擬之後將之貼 到法官論壇請大家表示意見。最後參酌大家意見之後，修改過後的草案就提到書 類審查委員會討論。並且特別提到：
以前的審查委員基本上都是最高法院的庭長、法官，或者是高院的 庭長。……法官法通過之後，開始有一些外部委員，包括一二三審 的人審委員，還有檢察官、律師、學者，主席是蘇永欽副院長。……
法官應該都蠻聰明的，當很多書審委員沒有被續聘的時候，本來裡 面全部都是最高法院的庭長、法官，還有高院的庭長，結果現在最 高法院變成未過半。……從組成結構的改變，最高法院的法官意識 到說，或者他應該知道司法院有想要推動改革，所以我們那一次的 審查會，我提了那個臨時動議之後，主席在主持，讓大家發言之後，
就弄一個五人小組。
當時最高法院有推派一或兩人在場，討論「候補、試署法官書類審查評分表」
353的時候，最高法院法官並沒有特別爭執反對，受訪者說：「我們可能早就掌握 到話語權。然後，他們應該知道司法院要推動這個改革。」針對判決先例適用部 分，沒有任何爭議。
353 該表請參見 林孟皇，前揭註 351，頁 243。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
「候補、試署法官書類審查評分表」各項目中較特別者，為「就法律見解的 取捨論述是否有見地，是否正確妥當，有無違背憲法原理原則或相關法理」。以 及「適用判決先例，有無遵守以『相同案例事實』為前提的判決先例適用原則」。
此二項。曾參與候補（試署）書類審查改革小組的受訪者表示，類似這樣的改革，
外界看來也許覺得沒有什麼特別。然而，對於候補、試署法官而言卻很重要，因 為那是成為實任法官的重要關卡，從長遠來看，這一小步足以扭轉、改變整個司 法體系的結構。
依據改革最高法院行動聯盟發起人之一林孟皇法官的說法，「憲法原理原則 項」：「是想要改變多數法官一向認為『憲法議題是由司法院大法官負責，與我何 關？』的認知，要求法官在審判案件時應具有憲法意識」。「判決先例適用原則項」：
「則是在貫徹我們推動最高法院改革所一再強調的理念」354。最後，法官林孟皇 為此改革提出自己的總結與期許355：
總而言之，我們希望將下級審法官從最高法院所形塑出的格式僵化
（制式、八股）、用語文言化（詰屈聱牙）、理由論述說文解字化（概 念法學）、理念信仰空洞化（違背良心適用不合理判例）的「桎梏」
中解放出來，找回自己的「審判靈魂」、尋回自己最初投入司法工 作的熱情。當法官們心靈解放後，以這些受過當代完整法學教育薰 陶的法官們的學識、才華，再經由不斷的溝通、對話，下級審自能 呈現價值多元、論證方法開闊、理由論述精緻的判決，如此才能豐 富終審法院統一法律見解的素材，而司法也才能在這不斷變遷的人 類歷史長河中，善盡其定分止爭與法的續造功能，重新贏得人民對 司法的信賴。
此外，審判實務已有第二審法院意識到判決先例的適用，應該是「相同案件，
相同處理」，對於一審法院未進行事實區辨、案例事實顯不相同，即援用判決先 例及決議的情形，撤銷改判356。上述例證規訓機制的轉變，逐步邁向憲政司法。
354 林孟皇，前揭註 351，頁 244。
355 林孟皇，前揭註 351，頁 244-245。
356 臺灣高等法院臺南分院 101 年度侵上訴字第 796 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院 101 年 度上訴字第 1241 號刑事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
三、法官思維的流變
（一）法官聲請釋憲：從黑五類到無特別感覺
受訪者 13 說：「法官聲請釋憲，有聽說過早期會被歸為黑五類。例如……法 官自己就說自己被打成黑五類了，不過自己那時候是覺得還好，沒有這麼嚴重。」
並表示自己還算幸運，遇到的庭長、審判長都算開明，如果寫得出有理有據的釋 憲聲請書，他們也都支持釋憲。受訪者 08 亦表示自己蠻幸運的，遇到的院長、
庭長都蠻支持他聲請釋憲。從受訪者表示「蠻幸運的」來看，推知至少支持聲請 釋憲在目前的司法體系，仍不算多見。
事實上，目前司法體系內部對於法官聲請釋憲，多是無特別感覺。如受訪者 11 表示，至少就其所處法院的氣氛，對於法官聲請釋憲的態度是持平，不會有 特別褒貶的觀念。依據本研究受訪實證結果來看，這是目前實況。
事實上，目前司法體系內部對於法官聲請釋憲，多是無特別感覺。如受訪者 11 表示，至少就其所處法院的氣氛，對於法官聲請釋憲的態度是持平，不會有 特別褒貶的觀念。依據本研究受訪實證結果來看，這是目前實況。