第三章 民國大理院判例制度的創設
第四節 現代司法的實驗與轉化
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第四節 現代司法的實驗與轉化
一、轉化的中介：運作傳統司法行政深化現代法律與本土化
本章前幾節可資說明大理院判例制度的生成，與大清律例承襲有密切的相關 性。大理院判例的選編流程與大清律例模式的相似性，其一，兩者都是透過司法 行政權作用而選輯出來。其二，兩者皆有一般化或抽象化的著成過程，內容亦相 對簡約精要。其三，匯覽編輯體例亦以律後附例，同時以具有現代成文法典的六 法分類編排，在供法官查詢該法條相關判例上甚為便利。其四，民國大理院首次 判例要旨匯覽時的院長董康作序時，即有提到比較東西各國法制，以及前清刑律 關於例文與《刑案匯覽》編輯的故事。由上述例證，應可推論大理院所創設的且 為最高法院所承襲的判例制度，實乃大理院推事承襲傳統中國判例制度，並與所 謂現代西方法制進行整合而來。
大理院判例制度的中西整合與傳統現代融合，成為進行法律轉化與本土化實 驗的重要中介機制。大理院推事的專業法律素養，使大理院在造法需求的契機中，
亦具備實現的能力。在整合舊制之後的判例制度，協助大理院開創以司法之職，
兼職立法的空間，透過對於個案的法律解釋，將新舊交替、歧義紛生的法律得以 統一適用，使舊觀念面對新規範、舊制度面臨新的社會形勢，得以適切轉化運用 與本土性的新生理解。甚至進一步在立基於民間的傳統或習慣，在符合民主共和、
自由、平等精神的限度內，創設原本繼受法中所無的制度。或者有變通適用成文 法。或者有對成文法漏洞進行補充者。本文以下舉例說明之：
（一）闡釋法律
對於「善意」的解釋，大理院 3 年上字第 1148 號民事判例：「法律所稱善意，
及不知情之別稱，並非善良意思或好意之義。故善意占有云者，即確信其占有之 物為自己所有，而於他人所有並不知情之謂。」此外，大理院 9 年上字第 983 號刑事判例亦對「正當防衛」概念進行闡釋218。
（二）創設規範
永佃權的創設，即是從判例而來，當時法律中未有永佃權的相關規定。該則 判例針對《大清民律草案》中規定進行修正，而創設出具有中國本土特色的永佃 權制度。《大清民律草案》繼受歐陸法時，規定設立永佃權「須設立書據」，其消
218 詳細請參見 黃源盛，前揭註 182，頁 116。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
滅只能「因塗銷其設定登記而消滅」。民間永佃權之行使的傳統習慣有所不同，
故而，大理院 4 年上字第 137 號民事判例：「佃權之成立應具有一定之要件。習 慣上亦有一定之標準，不能以原契據內無永佃字樣即可斷定為非佃權。」其後，
大理院 6 年上字第 2250 號民事判例確立，永佃權的確定可經契約中內容推定，
不必明文書寫。由於此二判例，北洋政府在起草第二次民律草案，與後來的國民 政府在制定民法典時，均放棄永佃權須經書面設定始有效的規定。
（三）對舊習慣的否定
對於民間的某些傳統或習慣，大理院未必如前述案例，肯認其習慣並創設新 規範，反而是加以否定。例如對於賣業先儘親房的習慣，大理院 4 年上字第 282 號民事判例：
賣業先儘親房之說，則以該邑習慣為據，茲姑不論是否有此項習慣 之存在，既屬限制所有權之作用，則於經濟上流通及地方之發達均 有障礙，亦難認為有法之效力。
依據學者黃源盛歸納，當習慣有悖於社會安寧、公眾福祉、經濟流通、公共 政策及善良風俗時，即不被大理院所肯認，係以近代西方民法新的概念來作為過 濾、淘汰舊習慣的理由219。
（四）變通成文法
大理院判例關於「別籍異財」的禁止性規定，做了靈活變通。《大清現行刑 律》「民事部分」，規定「父母在，子孫不得別籍異財」，違者處十等罰。此條文 在注重家族、倫理、義務本為的傳統中國法文化裡，是理所當然，然而，卻限制 了家庭成員處分財產的權利，有礙商品流通與經濟往來，與私有財產精神亦不相 符。對此，大理院 3 年上字第 616 號民事判例：
現行律載祖父母、父母在者，子孫不許分財異居，其父母許令分析 者聽等語，是子孫之分財異居非經父母許可，即為違法。然人情常 有所偏，父母每多愛憎。若孤子之於繼母，庶子之於嫡母，或孀媳 之於舅姑，其情同陌路，而勢難復合，猶故意不許令分析者，則審 判衙門斟酌兩造之情形，自可依請求，用判決以代母若姑之許可而 聽其分析。
此判例在上述特別情形下，可以審判代替家長之許可，對於「別籍異財」的 禁止性規定做了靈活變通220。
219 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 151-153。
220 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 118。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
（五）漏洞填補
《暫行新刑律》關於強姦罪的定義是：「對婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法至不能抗拒，而姦淫之者，為強姦罪。」此處顯然是以男性為犯罪主體，
面對於婦女幫助他人實施強姦行為如何處理，法無明文。為填補此一漏洞，大理 院 6 年上字第 7 號刑事判例：「婦人與人相姦後，聽從姦夫糾邀幫助強姦同居孀 嫂以圖鉗口者，亦成強姦之罪。」透過判例的形式對強姦罪的犯罪主體做了擴大 解釋，以解決因法無明文而無法處罰強姦罪的女性幫助犯的問題221。然而，此是 否違反罪刑法定原則，恐怕是當時大理院推事未及思索的問題。
依據學者黃源盛評價，十六餘年來大理院在權衡中西法理所取得的經驗與成 就，已為後來創制民法典奠下扎實基礎。諸多具有指標性意義的民事判例原則，
不但為南京國民政府的立法院創制「民法」時所採用，司法實務上亦直接成為私 法審判的依據。如果沒有大理院十餘年的努力，立法院顯然無法在初建的短短兩 三年內就頒行如此龐大的民事法典222。
此外，大理院推事嘗試透過權變的方式與新的法學解釋方法，企圖在《大清 現行刑律》「民事有效部分」創設出以權利為本位的近代意義的民事法律規範，
使其與近代法學學理相結合，甚至時而將律文「舊瓶新裝」，轉化法律意義，以 解決新時代所產生的社會紛爭問題223。
大理院判例在成文法框架之下的靈活運用，對法律原則巧妙的闡釋，穩妥地 填補新式成文法條間的疏漏，緩和當時對中國社會而言理想化、西化或超越立法 的新式法典（包含草案，由於大理院審判時仍會將草案當作條理而適用），與近 代中國相對遲滯的社會現實之間的衝擊224。不僅維持社會變遷中的法秩序，同時 推動中國法律現代化的進程225。
大理院判例承襲傳統中國判例制度，有意識的整合歐陸法系判例補充、闡釋、
填補制定法與英美判例法（case law）創設規範的功能，於繼承固有制度與繼受 外來法制，在全盤西化與固守傳統之間，大理院推事們的抉擇表現相當程度協調 古今中西的兼容性與創造性。
221 桂萬先，前揭註 204，頁 324。
222 黃源盛，前揭註 182，頁 180。
223 黃源盛，前揭註 182，頁 163。
224 李春雷，前揭註 207，頁 240。
225 桂萬先，前揭註 204，頁 321-322。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
二、大理院判例的效力、正當性與權威性
本文在此將論證大理院判例制度根本性有別於西方判例法制，既非歐陸法系 的判例，更非英美法系的判例法，而是傳統中國判例文化的續造，續造的過程受 到西方判例法制的影響。此外，大理院判例的性質與效力是具有準法律性質，而 其效力具有實質拘束力，亦即不僅只有事實上拘束力而已，同時亦有法律上拘束 力。然而，在此必須先強調，這樣看法僅止於大理院判例，對於最高法院判例則 非如此226。本文的理由是：
第一，大理院判例制度究其本質，既非德國、日本的判例，更非英美法系的 判例法，雖有諸多相似性或模仿於這些國家的判例制度。然而，卻有一個最大差 異，大理院判例實乃指判例要旨部分，而要旨來源是判決全文任何部分皆可，並 沒有如英美法區分主要理由（Ratio decidendi）與傍論（Obiter dictum）。德、
日所編輯之判例集，部分亦有整理要旨，然必附有事實與理由，且其選編就僅是 單純的編輯工作，不似大理院兼有立法的地位。而且特別的是，大理院判例是經 由司法行政作用所選編者出來的要旨才是判例，其他未被選中的裁判（判決先例）
皆非判例。
第二，無論英美或歐陸法系，一則裁判做出之後即是判決先例，經過歷次終 審法院維持此類事實而構成之法律見解，成為終審法院向來之見解，在英美法系 有法律上拘束力，在歐陸法系有事實上拘束力，此裁判即構成所謂判例。但是，
大理院判例卻可能是因兼營立法，具有準立法地位而使其有準法律性質，使其有 法律上拘束力，未必是因向來之見解而被確認。前已論及，大理院諸位推事有意 識地嘗試以判例作為民國法律現代化的實驗，以供將來立法的參考。
第三，大理院判例整合繼承固有制度與繼受外來法制，續造傳統中國判例文 化。撇開不斷丈量、計較大理院判例與歐陸法系、英美法系判例的距離，二者之 外仍有不可忽視的中華法系存在其中。而且本文認為正因大理院站在傳統與現代，
或者固有傳統中國法與繼受現代西方法之間，進行整合鎔鑄的型態，使其有別於 西方兩大法系，那麼大理院判例的性質與效力雖在成文法系之列，卻因民初社會 造法的需求、固有法的繼承、外來法的繼受，使大理院判例具有準法律性質，而 其效力具有實質拘束力。
226 二者有諸多差異，例如最高法院時期（1928 年至今）成文法典已逐漸充備，創設規範必要性
226 二者有諸多差異，例如最高法院時期（1928 年至今）成文法典已逐漸充備，創設規範必要性