第三章 民國大理院判例制度的創設
第三節 民國大理院創設判例的背景及判例的地位
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
關於大理院的判例選編流程如下圖所示：
（筆者自繪）
圖 6 大理院之判例選編流程
第三節 民國大理院創設判例的背景及判例的地位
一、現代法制不備的時代背景
翻開六法全書，即可發現基本的實體法《民法》、《刑法》分別是在 1929 年 10 月 10 日與 1928 年 9 月 1 日才施行。民國大理院時期所適用的法律相對不完 備，當時民事部分的主要法依據是《大清現行刑律》（1910）「民事有效部分」；
刑事部分則是將《大清新刑律》（1910）與國體相牴觸部分刪除，改成《暫行新 刑律》（1912）公布施行，然而那僅憑民國元年臨時大總統的一紙命令，而本為 暫行竟至 17 年之久。
由於軍閥割據動盪，北洋政府政權更迭，導致議會立法效能不彰，甚至根本 無法運作的情狀下，甚難期許其制定新法。立法機關功能不彰，開啟大理院的立 法契機。在立法機構與立法程序的事實障礙外，當時民商事立法亦存在著立法技 術困難，由於民初正值中國社會劇烈變動時期，傳統觀念與西方權利思潮的衝擊，
如何本土化與西方法制整合，對於民商事立法亦構成挑戰200。
大理院透過裁判方式，民事方面除援用《大清現行刑律》「民事有效部分」
以為裁判的法律依據外，亦將民事部分草案以「條理」方式引為裁判的法律依據，
200 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 108。
個案 庭長認為具重要性，書記官摘錄裁判
要旨通知各庭
判例要旨匯 覽編輯處 曾參與評議之
法官再三審定 刊行
院長 檢閱
節 取 一般化
抽象化
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
例如《大清民律草案》（1911）。由於立法困境及現代法制的需求，於是大理院開 始「司法兼營立法」，透過判例創新規範、解釋法律、補充法律漏洞201。
首次編輯判例要旨匯覽的編輯處處長，同時為大理院庭長的姚震於編輯序中 表示，編輯判例要旨的理想是「公諸於世以供將來立法之參考」，同時他也意識 到這是「不啻以司法之職，而兼立法之事」，主因確實是由於法制未備，不得不 為202。時任大理院院長的董康於序中說明203：
夷考東西各國其最高法院之裁判，關於條文之援用、律意之發明，
往往足以引申法意，而補所未備，名曰判例，與議院立法案功用同 等，各級法院奉為圭臬。即徵諸吾國前清刑律律文，僅三百八十有 九，而例之為文，乃多至一千三百二十有七，庶乎廣博矣！洎其定 讞輕重，仍兼權於情法之平，遇有疑義，仍參考歷年之成案、曹司 之說帖，如昔人所輯《刑案匯覽》諸書是，亦今之判例類也。（標 點筆者自標）
可知當時判例要旨之編輯，對於傳統中國大清律例模式以及《刑案匯覽》此 類司法案例編輯，有一定認識並為參考，同時參較融合西方國家判決先例的概念。
透過判例來補充法制，同時更進一步「供將來立法之參考」，大理院的諸位推事 有意識的嘗試以判例作為民國法律現代化的實驗與轉化。
二、縣知事兼理司法與統一法令適用
民國初年在地方新式法院的設置相當有限，一方面中國幅員廣闊，一方面由 於軍閥割據、財政艱困，未設置法院的地方，仍延續晚清舊制暫由縣知事兼理司 法，即由地方行政首長掌理司法審判。此項政策屢經更易，1913 年於未設法院 的縣級地方，設審檢所，1914 年即廢止，而另訂《縣知事兼理司法事務暫行條 例》，將各縣司法審判與行政事務，委由縣知事處理。1916 年雖曾改設司法公署，
欲將地方司法與行政能夠徹底分離，然並未實行，依舊由縣知事兼理，民國北京 政府期間（1912-1928），兼理司法仍為常態204。
201 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 105-117。
202 參見 大理院判例彙覽編輯處（編），前揭註 193，姚震序。
203 參見 大理院判例彙覽編輯處（編），前揭註 193，董康序。
204 黃源盛，前揭註 182，頁 40。關於審檢所、縣知事兼理司法、司法公署制度的演變，參見 桂 萬先（2010），《北洋政府時期審判制度研究》，頁 282-290，北京：中國政法大學出版社。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
根據 1935 年時為國民政府司法院院長的居正所提出的統計，1926 年未設普 通法院的縣級地方，暫由縣知事兼理民刑事審判的情形，仍占全國司法機構的 92％，至 1935 年時亦僅降至 59％205。究其原因，主因在於財政匱乏，法院硬體 建設不足，加上現代司法人才緊缺，同時由於財政困難影響待遇，尤其在地方層 級造成基層司法人員流失；此外，行政兼理司法傳統體制，一般民眾對此法律意 識以及新式法院的認識不足，遇有糾紛仍習於找縣知事處理；加上軍閥政府對於 司法的干涉，此在地方尤為嚴重。大理院反而在此情況中，由於司法總長、大理 院院長與諸推事的堅持，而尚能維持獨立性206。
為因應縣知事兼理司法，避免人民權利因縣知事在新式法律審判知識不足而 遭損害，除原本上訴救濟管道，仍延續晚清的覆判制度，即縣知事審判完之後，
不待當事人上訴，法律所規定之上級司法機關自動覆審與裁判，以糾正縣知事審 判失誤。北京政府於 1912 年 10 月公布《覆判暫行簡章》，規定覆判機關為各省 高等審判廳或其分廳，覆判範圍為被判處死刑、無期徒刑及一、二等有期徒刑等 重刑且當事人未予上訴的刑事案件。但這一規定往往導致縣知事兼理司法制度的 案件只處輕刑，以避免呈送覆判。加之此時縣知事兼理司法制度的恢復，審判任 務加重，為此，1914 年北京政府又將簡章修正為《覆判章程》，將舊制改為縣知 事審判地方管轄之未經第二審審理的所有刑事案件，均應覆判。因此那些曾經上 訴但又撤回，或上訴程序不合法而未經第二審審理的案件，得以有覆判的機會，
如此縣知事不致為規避覆判而重罪輕判207。
民國北京政府時期法制未備，加上各種單行法規並陳，法令適用多不一貫，
值此法律變革之際，即使各級法院對於法律亦多有疑義，經常需要透過大理院進 行法令統一解釋。縣知事為避免覆判與學習新式法律、審判知識，大理院解釋例 提供法令統一適用之說明，而判例則提供其裁判時作為學習、依循與參考對象。
尤其，民事法律關係，《大清現行刑律》民事有效部分與其他單行法、習慣、條 理，不足以建立統一民事法律體系。大理院在此雜亂無章的法律規範和日滋紛繁 的民事案件，開創出判例，造法之餘亦促進審判實務的法律統一適用208。
205 參見 居正（1935），〈二十五年來司法之回顧與展望〉，《中華法學雜誌》，新編 1 卷 2 期，頁 6；參見 陳三井、居蜜（編）（1998），《居正先生全集（上）》，頁 266，台北：中研院近史所。
206 參見 桂萬先，前揭註 204，頁 274-282
207 李春雷（2004），《中國近代刑事訴訟制度變革研究（1895-1928）》，頁 202，北京：北京大學 出版社。
208 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 110。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
此外，大理院除有終審裁判權外，更有統一法令解釋之權，法院編制法第 35 條：「大理院長有統一解釋法令必應處置之權，但不得指揮審判官所掌理各案 件之審判。」又 1919 年的大理院辦事章程第 203 條：「大理院關於法令之解釋，
除法院編制法第三十五條但書情形外，就同一事類均有拘束力。」此種權限為當 時各國最高法院所未有。大理院僅就法令無明文規定的事項或關於法令中有疑義 者為限，具體事件不在解釋範圍，以今日之理解，此即就法令為抽象審查解釋，
其效力具有一般拘束力。大理院並有最高審判權，以為貫徹法令見解統一的後盾，
此種解釋權與審判權合一的權限，使大理院實力大幅增長，當時全國各級法院無 不奉其解釋例與判例為圭臬、金科玉律209。
三、大理院推事的法律專業權威
民國大理院造法能獲得其實效性的另一因素即是：當時大理院推事乃當代之 現代法學菁英，其絕大多數都是留學國外法政科畢業生，其所就裁判上所表示之 法律見解，極具有專業性權威。此外，大理院亦能堅守司法獨立，對於來自行政 權的壓力，亦多能表現出抵禦，此亦為時人所能信賴之故。
學者黃源盛統計，1912 年至 1927 年間，曾任大理院推事（含院長、庭長）
共 81 人，已查明履歷的 76 人中，47 人曾留學或遊學日本學習法政專科，13 人 曾在歐美學習法律，14 人畢業於本國法律學堂，另有 2 人為舊時科舉出身，但 均經過新式司法培訓210。
學者黃源盛指出，大理院推事的學識與能力迥異於當時的下級法院，特別強 調採用新人，看重留學東西法律學校畢業，並在社會上素有聲望之人。而大理院 推事中曾負笈遊學者，亦多為舊學科舉出身或曾仕於前清政府，關於經史子集及 舊律例，亦有相當的根柢211。例如：1916 年編輯大理院判例要旨匯編的兩位重 要人物，當時的院長董康（1867-1947）與編輯處處長、庭長姚震（1884-1935），
董康為前清法部候補郎中、大理院刑庭推事，1912 年留學日本學習法律；姚震
209 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 45-46、168、172。
210 黃源盛，前揭註 182，頁 50；另外，亦可參考「民初大理院歷任院長及推事略歷一覽表」，參 見 黃源盛，前揭註 182，頁 64-82。
211 黃源盛，前揭註 182，頁 52。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
為前清法科進士、法部員外郎，日本早稻田大學法學士212。可推知大理院判例要 旨匯覽的編輯，一定程度受到大清律例模式的影響。而大理院推事在裁判上所表 示之見解，亦有專業性權威，令下級法院與縣知事兼理司法可為遵循與學習。
一般而言，民國北京政府的司法要比國民政府更加獨立，主要有兩個方面，
其一，北京政府相當強調法官不黨，一再要求有黨籍身分的法官退黨213。其二，
大理院在對抗來行政權壓力時，所表現的力爭不退讓。
不過北京政府之所以嚴令禁止法官入黨，有其背後政治算計，主要原因在於 袁世凱為壓制國民黨與共和黨在政治和法律上的影響力214，由於這兩黨有較多法 律人才，如果此兩黨黨員成為法官或法官為兩黨黨員，對於操控司法打壓異己將 有所難度。故而袁世凱一方面要求法官不應具有黨籍之外，同時透過擴大縣知事
不過北京政府之所以嚴令禁止法官入黨，有其背後政治算計，主要原因在於 袁世凱為壓制國民黨與共和黨在政治和法律上的影響力214，由於這兩黨有較多法 律人才，如果此兩黨黨員成為法官或法官為兩黨黨員，對於操控司法打壓異己將 有所難度。故而袁世凱一方面要求法官不應具有黨籍之外，同時透過擴大縣知事