第五章 憲政司法： 判例制度的正當性挑戰
第二節 符號詮釋權爭奪白熱化：司法院、最高法院與基層法官的鬥爭
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所謂迴避的方式則是，如果最高法院法官認為下級審的法律見解有違憲之虞，
就會想辦法針對下級審事實尚有疑慮或者找其他理由，將之廢棄、撤銷發回。讓 下級審重新檢視事實或法律見解，案件再到最高法院之後，可能就可以在另外一 種事實基礎或法律見解上，再做合憲的法律解釋，把案件確定。
另外有幾種想法是「我們（指最高法院法官）確實有人會認為大法官沒有什 麼大不了，認為他們只不過是政治任命，專業程度就民刑事的法律見解未必就比 較高明」、「因為年紀大比較保守，尤其從比較威權時代過來的人，雖然過渡到今 天比較自由開放的社會，個性及觀念上還是比較保守。」、「由於早年憲法課程不 受重視，尤其在戒嚴之前，憲法課程都是點到為止，不會深入教授，在憲法認知 上自然就比較薄弱」。
上述幾種想法，與本研究問及下級審法官推想為何最高法院法官從未聲請違 憲解釋，想法上也相當雷同。除上述想法之外，下級審法官也有其他想法相當一 致。他們認為不只是最高法院的法官，即使下級審的法官，通常不會把憲法當作 其所要適用與解釋的標的，認為違憲審查是大法官的工作。另外就是最高法院法 官的心態上，會認為自己已經「最高」了，怎麼再上去還會有一個大法官可以對 他們的裁判置喙。
第二節 符號詮釋權爭奪白熱化：司法院、最高法院與 基層法官的鬥爭
一、司法院的崛起
司法院之所以能夠崛起，主要的原因是：其一，台灣民主化之後，憲法意識 的普遍揚升。其二，司法體系之中最具有民主正當性者，其三，完整掌握司法行 政權。其四，大法官違憲審查的努力。其五，大法官抓準時代契機。
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（一）憲法意識成為主流意識形態
本章第一節已有介紹台灣民主化歷程對於司法獨立的幫助，1980 年代台灣 民間社會力量的解放，雖是經過十年，1990 年代才促使保守司法體系，從內部 基層法官發起司法獨立改革運動，以邁向憲政司法為目標。不可否認的，台灣民 主化與台灣社會力量的解放，對於司法體系的改革有相當程度的作用。
民主化歷程中，憲法意識的揚升，至今日已成為主流、優勢的意識形態330。 誠如受訪者 07 說：「憲法意識……現在變得像空氣或水一樣，隨手可得，很自然。」
司法院作為職司憲法解釋的機關，在憲法意識成為主流意識形態之後，自然也就 難以忽視其重要性，人民期待其能發揮違憲解釋的功能，對於公權力所為，尤其 是行政權所可能對於人民的基本權侵害，有所作為。
（二）司法體系中最具有民主正當性的機關
司法院大法官雖然僅有間接的民主正當性，其選任方式是由總統提名由中央 民意機關同意，1997 年以前為監察院；1997 年 7 月 21 日（第四次憲法增修條文 公布）至 2000 年為國民大會；自 2000 年 4 月 25 日（第六次憲法增修條文公布）
迄今為立法院。
司法院大法官雖非人民直選，仍具有間接民主正當性。此點在民主法治國家 與國民主權原則之下，即越顯重要。台灣司法體系中僅有司法院大法官擁有間接 民主正當性，普通法院、行政法院的法官就民主正當性而言則相對薄弱。在進入 民主時代的台灣，司法院的地位因此而更加提昇。
（三）掌握完整的司法行政權
1980 年審檢分隸之後，高等以下各級法院改隸司法院，司法院自此於法制 上，掌握完整的司法行政權。在訓政司法所生的法官階級化因素的作用下，握有 完整司法行政權的司法院，考績、升遷、調動握在司法院長官們的手裡，司法院 因此更受到司法體系內部的重視。
330 關於臺灣民主憲政的實現與憲政文化的形成，參見 王泰升（2004），〈自由民主憲政在臺灣的 實現：一個歷史的巧合〉，《臺灣史研究》，11 卷 1 期，頁 167-224；王泰升（2007），〈臺灣近 代憲政文化的形成：以文本分析為中心〉，《臺大法學論叢》，36 卷 3 期，頁 1-49。
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臺灣高等法院退休庭長李相助說明，在 1990 年代法官自治運動與司法獨立 改革運動之前，「法官的升遷、調動、考績及事務分配，都掌握在每一個法院院 長手中，而各級法院院長的升遷、調動、考績、任免，最終則由司法院院長掌控」
331。如此層層節制，司法院由上而下，透過司法行政權的掌控，因此事實上，司 法獨立並不因為審檢分隸有實質上的多大轉變，然而在外觀上司法權確實與行政 權脫勾。司法院在掌握完整司法行政權之後，已經有完整從內部控制司法體系的 權力。
1990 年代由台中地方法院法官掀起的改革運動，一方面不可否認基層法官 串連的力量與積極行動，諸如將送閱箱送還院長以示廢除送閱制度的決心、透過 法官會議法官自治方式，將法院事務分配權由院長獨裁，歸由法官民主自治、鼓 吹司法預算獨立與入憲，並向國民大會修憲請願、改革司法院人事審議委員會，
使之更加民主化（法官票選成員增加）等332。另一方面，改革能夠擴大甚至有所 成果，使之制度化，這是由於當時（1994 年至 1999 年）院長施啟揚支持改革，
延攬引領改革派的法官呂太郎為司法院人事處處長，進入司法行政中樞，透過司 法行政權的力量來擴大並進行改革，在司法獨立方面尤有成效。由此處可以觀察 到司法獨立念茲在茲者不正是惕除司法行政的干預，有趣的是，讓司法獨立改革 運動擴大並且保持戰果的，卻也是司法行政。同時這也揭示司法院不僅有完整從 內部控制司法體系的權力，更已具備這樣的實力。
（四）大法官的努力
根據前司法院院長翁岳生的整理，就大法官功能演變，可分為六個階段333： 1.法律顧問期（第一屆大法官，1948 至 1958 年，釋字第 1 至 79 號）：此時 期大法官主要是扮演法律顧問角色，為當時行憲不久後各機關發生憲法或法令適 用上之疑義，進行解惑與釋義，所為解釋絕大多數是統一法令解釋，此時無任何 違憲解釋。
331 李相助 口述，范立達 執筆（2013），《現聲說法：一位資深法官的回憶錄》，台北：博雅書屋，
頁 276。
332 呂太郎（1996），前揭註 328，頁 32-35。
333 翁岳生（2011），〈司法院大法官解釋與台灣民主政治及法治主義之發展〉，《台灣法學雜誌》，
178 期，頁 4-6。
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2.功能委縮期（第二、三屆大法官，1958 年 9 月至 1976 年 9 月，釋字第 80 至 146 號）：由於第一屆大法官作成釋字第 76 號解釋，認為國民大會、立法院、
監察院共同相當於民主國家之國會，觸怒立法委員，立法院便制定「司法院大法 官會議法」，使大法官的功能受到限縮，解釋範圍僅於憲法條文，且憲法解釋應 有大法官總額四分之三出席、四分之三同意，方能通過。此導致大法官的功能受 到相當委縮。
3.人權萌芽期（第四屆大法官，1976 年 9 月至 1985 年 9 月，釋字第 147 至 199 號）：此時期大法官已經將解釋重點轉往人民權益的保障，此時期大法官所 受理解釋之案件約半數是人民聲請案件。大法官開始將「判例」納為審查對象（釋 字第 153 號、第 154 號），並首次向特別權力關係宣戰（釋字第 187 號）。本文進 一步查詢，此時期大法官仍多維持法令，仍相當維護立法、行政部門，縱其有違 憲疑慮的法令，頂多只是督促改進而不宣告違憲（如釋字第 166 號）334。
此外，此時亦有部分大法官對於其所擔任之角色與職權，並沒有相當重視，
第四屆大法官姚瑞光在其回憶錄中表示335：
與我同屆的大法官，座位在我左右，於討論聲請請解釋案時，有事 暫外出回座。我問他們，「剛才討論的問題，你們兩位的意見如何」？
他們都不表示自己的意見，卻不約而同的說「哪一邊人數多啊」？
顯見，有部分大法官沒有意識到自己在民主憲政中，所扮演的重要角色與擔 負的責任。
4.憲政轉型（告別威權）期（第五屆大法官，1985 年 9 月至 1994 年 9 月，
釋字第 200 至 366 號）：此時期適逢台灣解嚴（1987 年 7 月 14 日），廢止動員戡 亂臨時條款，終止動員戡亂時期（1991 年 5 月 1 日）。同時，舉辦第 2 屆中央民 意代表選舉，所謂萬年國民大會代表也在此時期結束。台灣步入民主化歷程，告 別威權統治，逐步邁向憲政轉型。此時期，大法官對於人權保障有更多著墨，開 始直接明白宣告違憲之法律失效（釋字第 251 號），已發揮出相當違憲審查功能。
334 葉俊榮（2003），《民主轉型與憲法變遷》，頁 282，台北：元照。
335 姚瑞光（2012），《法律生涯七十年》，頁 77，新北市：姚瑞光。
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5.功能發揮期（第六屆大法官，1994 年 10 月至 2003 年 9 月，釋字第 367 至 566 號）：此時期大法官於九年間，完成 200 號解釋，是所有屆期中為數最多。
同時保障人權亦有諸多貢獻，如人身自由方面宣告檢肅流氓條例部分條文違憲
（釋字第 384 號、第 523 號）、羈押權回歸法官保留（釋字第 392 號）等。
6.穩定發展期（無屆別大法官，2003 年 10 月至今，釋字第 567 號至今）：2003 年大法官實施新制，此後不分屆次，院長、副院長由大法官並任，大法官名額改 為 15 名。此時期司法院大法官已步入成熟穩定發展。
歷經大法官長年的努力，確實讓大法官在憲法與法律的詮釋權上，獲得人民 信任程度的提昇與重視，人民聲請釋憲的案件於今已是司法院解釋的主要案源。
（五）大法官抓準時代契機
除上述大法官對於違憲審查的努力之外，大法官能在台灣民主化進程中獲得 重視與權威，掌握時代契機，也是重要原因之一。此時代契機本文認為至少有二 次，一次是釋字第 261 號，另一次是釋字第 499 號。二次解釋都是由於國民大會 擴權，造成人民對於國民大會的抨擊與不信任，前者即一般稱所謂終結萬年國代 的問題，後者則是宣告國民大會部分憲法增修條文違憲，二次都幫大法官贏得社
除上述大法官對於違憲審查的努力之外，大法官能在台灣民主化進程中獲得 重視與權威，掌握時代契機，也是重要原因之一。此時代契機本文認為至少有二 次，一次是釋字第 261 號，另一次是釋字第 499 號。二次解釋都是由於國民大會 擴權，造成人民對於國民大會的抨擊與不信任，前者即一般稱所謂終結萬年國代 的問題，後者則是宣告國民大會部分憲法增修條文違憲，二次都幫大法官贏得社