第三章 民國大理院判例制度的創設
第二節 民國大理院
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三、學者關於晚清大理院的歷史評價
晚 清 大 理 院 雖 為 中 國 具 有 現 代 化 意 義 最 早 的 最 高 法 院 ， 短 短 六 年 間
（1906-1911）欲改變千年制度確實有其困難，而且清帝國亦值內憂（革命）外 患（列強）之際，預備立憲已不及革命風潮，終而結束帝制走入民國共和。
依據學者黃源盛、韓濤關於晚清大理院與司法改革的評價，整理如下189： 其一，人事方面：清帝國雖引進新式法官考試制度，但是由於試辦與分發主 要是在京師地區的地方審判廳，即使宣統二年（1910）的所舉辦的全國性法官考 試，所分發者亦是到地方初級審判廳和檢察廳。這些新式考試與訓練出來的人才，
絕大多數都尚未及進入大理院。大理院人事多是來自於習於舊制的法部人員，當 時大理院推事百分之九十以上皆屬科舉出身，學者黃源盛指出雖也有少數留日法 政科畢業生，亦有透過考試而進入者，但多數為候補司員尚未實任或僅為額外司 員。這些少數留學法政科畢業生資歷尚淺，在守舊氛圍中無法完全發揮所學。
其二，司法實踐方面：晚清大理院一般而言會直接引用律例作為裁判依據，
然在晚清社會急劇變動與法律不及因應的情況下，大理院亦有直接引用更為具體 性與針對性的章程，民事方面也適用情理、習慣等非成文法法源，考究其判詞無 論用語或形式，與傳統裁判並無二致。《大清新刑律》的制定雖強調罪刑法定，
禁止比附援引，但並未實施，大理院的刑事審判仍可見比附援引加減罪等。
最後，清帝國處在內憂外患之際，短短六載晚清大理院欲變千年之制，誠屬 不能。然而，晚清大理院確實踏出中國司法現代化的第一步；其未竟之業，即交 由民國大理院逐步完成。
第二節 民國大理院
1912 年中華民國成立，民國元年三月十日，當日就任臨時大總統的袁世凱 即令：「現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國 國體牴觸各條應失效力外，餘均暫行援用，以資遵守。此令190。」因此，前清《法
189 參見 黃源盛，前揭註 182，頁 20-21；參見 韓濤，前揭註 180，頁 324-351。
190 蔡鴻源（編）（1999），《民國法規集成（31 冊）》，頁 259，合肥市：黃山書社；另標點乃參考 黃源盛，前揭註 182，頁 34。
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原文之規定194。後來於 1919 年所出版的《大理院判例要旨匯覽》（此版本亦被稱 為「大理院判例要旨匯覽正集」）195，體例亦同於上述民國二年度版本。
關於判例要旨的製作，制定判例部分應屬較簡易，而變更或撤銷判例則較複 雜。當各庭裁判作成後，書記官記載於判決例便覽簿，庭長若認此裁判具重要性，
由書記官摘錄裁判要旨並通知各庭。而後大理院判例要旨匯覽編輯處，即節取這 些大理院判決例，並與曾為該案評議的法官，再三審定，確定其節取符合原義，
之後送由院長檢閱，便予以編輯刊出196。因此，編輯處的「節取」是一種抽象化、
一般化的過程，故須請原參與裁判的法官，再三審定確認符合原義。
判例須變更或撤銷者，若是各庭見解與先前判例有歧異時，應開總會審判之
197。實際上，大理院自開院至閉院似無有總會審判的裁判，其解決方式則是先後 例有出入，以後例為準，1916 年 6 月 22 日大理院統字第 460 號解釋即謂：「判 例與法令解釋有歧異者應以最近之判例或解釋為標準。」之所以後例為準，可能 係由於大理院有統一解釋法令權，且審判權與解釋權合一，循大理院統一解釋法 令會議來解決見解歧異問題，當各庭判決與大理院裁判成例有牴觸時，由各庭長 及法官陳述意見，見解僅有一說，即成新例，有二說以上，則召開「民事或刑事 推事全員會議」198，全院各庭法官三分之二以上出席（條文用列席，文義應係指 出席），二分之一以上同意議決之199。院長檢閱之後，送編輯處編輯刊出。由於 以後例為準，因此似無須召開總會審判之，即可達到統一法令見解。
194 蔡鴻源（編）（1999），《民國法規集成（12 冊）》，頁 259-261，合肥市：黃山書社。
195 1919 年（民國 8 年）與 1924 年（民國 13 年）大理院分別出版判例要旨匯覽，前者稱「大理 院判例要旨匯覽正集」，後者稱「大理院判例要旨匯覽續集」，收錄於 郭衛（編）（1972），《大 理院判決例全書》，台北：成文。
196 此段例言，參見 郭衛（編），前揭註 195，頁 848，台北：成文；民國二年度判例要旨匯覽亦 有之，參見 大理院判例彙覽編輯處（編），前揭註 193，例言。
197 法院編制法第 37 條：「大理院各庭審理上告案件，如解釋法令之意見與本庭或他庭成案有異，
由大理院長依法令之義類，開民事庭或刑事庭或民刑兩庭之總會審判之。」（標點筆者自標），
參見 蔡鴻源（編）（1999），前揭註 190，頁 12-13。
198 大理院辦事章程第 206 條，雖有謂創設新例亦適用本條流程，但應係指創設解釋例而言，至 於判例之創設似乎非循此流程，否則判例要旨匯覽編輯處即無須在編輯時，請原參與裁判的 法官，再三審定確認符合原義，因其即可能參與決議，在決議中可表達意見或進行審定。因 此，循此流程的話，決議通過，即可送交編輯處準備刊出，似無須所謂「再三審定」。參見 司 法部參事廳（編）（1920），《司法例規補編（第三次）》，頁 204，北京：司法部。
199 大理院辦事章程第 219 條。參見 司法部參事廳（編），前揭註 198，頁 205。
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關於大理院的判例選編流程如下圖所示：
（筆者自繪）
圖 6 大理院之判例選編流程