第一章 緒論
第五節 理論建構
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第五節 理論建構
一、從文化霸權談起
本文自葛蘭西（Antonio Gmmsci）的文化霸權（Cultural Hegemony, Hegemony）
理論獲得啟發，從 Pierre Bourdieu 的司法場域（Juridical field）延伸而建構司法 文化霸權理論，並以此探討台灣判例文化及其對規訓權力的影響。
所謂文化霸權或文化領導權91，即指精神（智識）和道德的領導權92。其指 涉的是，特定社會場域的領導階層能夠具有統治地位，並非僅憑壓迫或直接強制 從屬群體，更是透過經營該場域中優勢意識形態、主流價值、道德倫理觀，獲得 從屬群體的共識、同意，使該場域之領導階層的權力顯得具有合法正當性93。
葛蘭西認為文化霸權的運作場域需要存在於市民社會之中，例如工會、教會 等社會團體或者社會運動94。而對抗國家的暴力強制或統治階層的壓迫，葛蘭西 指出除了武裝革命外，另一種革命型態的可能，即透過爭奪文化霸權，促使政權 移轉與形塑新的社會秩序95。換言之，若欲對抗當前霸權，即必須進行反霸權鬥 爭。而反霸權鬥爭，正是透過市民社會進行文化變革、論述等方式。
Thomas Bates 把市民社會視為一個觀念市場，而知識份子像是為競逐文化
（contending cultures）的銷售員，進入此市場中，在被統治者與統治者間居中協 調，或者與統治者較量競逐，他們若成功形塑一種文化領導權，從而保證人民得 以在自由的情況中同意國家法律和制度；若他們未能形塑一種文化領導權，則那 些不同意統治者的道德規範、意識形態的人，將可能受到統治者透過國家機器的 規訓/懲罰（disciplines those who do not “consent”）96。
91 Hegemony 一詞，臺灣多數翻譯為霸權，而若指涉葛蘭西的理論，則多稱之為文化霸權，中國 則多翻譯為文化領導權或領導權。例如：Robert Bocock（著），田心喻（譯）（1991），《文 化霸權》，臺北市：遠流。此書英文名稱為：Hegemony，譯者直接翻為文化霸權。
92 ANTONIO GRAMSCI, SELECTIONS FROM THE PRISON NOTEBOOKS OF ANTONIO GRAMSCI 55, 57 (Quintin Hoare & Geoffrey Nowell Smith, Eds. & Trans., 1971).
93 T. J. Jackson Lears, The Concept of Cultural Hegemony: Problems and Possibilities, 90(3) THE
AMERICAN HISTORICAL REVIEW 567, 568-569 (1985).
94 Gramsci, supra note 92 , at 245-246.
95 Gramsci, supra note 92 , at 57-61.
96 Thomas R. Bates, Gramsci and the Theory of Hegemony, 36(2) JOURNAL OF THE HISTORY OF IDEAS
351, 353(1975).
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葛蘭西提出「陣地戰」與「有機知識分子」的概念，闡述如何進行反霸權鬥 爭97：有機知識分子在市民社會中扮演重要媒介，與統治階級、傳統知識分子爭 奪文化領導權，漸進接續攻克市民社會的各個陣地（即各個社會團體或社會場域，
例如學校、工會、媒體等）。因此，Ernesto Laclau 與 Chantal Mouffe 指出陣地戰 包括逐步地瓦解維繫統治者霸權的文化，和建構另外圍繞著新的社會場域核心的 文化98。領導階層如果欲維繫其霸權地位，必須開放其思想體系，將其所從屬群 體的世界觀、信仰、價值，或者我們統稱為亞文化，整合進入其文化中，甚至接 受其為主流價值、優勢意識形態99。否則，將可能因為反霸權鬥爭在陣地戰中的 逐步斬獲，整個社會場域多數接受與肯認這樣的價值與意識形態時，取代該領導 階層的霸權地位。
可知，文化霸權是一種文化變革的過程。對此，英國文化研究學者 Hall 提 出霸權是一種持續動態過程的看法，著重於不同意識或意識形態的競逐過程，而 其所涉及的核心問題恆為新文化秩序的安排與權力的本質100。在此競逐與變遷的 過程中，知識分子與文化之間想像為行動者與結構間的互動關係。就葛蘭西而言，
可推知此二者並非截然對立，或者僅單一者具有決定性。葛蘭西的文化霸權論述，
從原本馬克思主義的經濟決定論、機械論解脫出來。相對地，強調文化與意識形 態對於社會實踐與變遷的重要。
在此本文提出 Anthony Giddens 的行動與結構雙重性(duality of structure)，有 助於更清楚描繪出行動者與結構的關係。Giddens 說明所謂結構雙重性，係指結 構同時是社會實踐的中介與結果（medium and outcome）101，亦即既是媒介也是 產物。Giddens 指出社會實踐的過程中，行動者雖然受到其特定社會脈絡的結構 影響與拘束，但其並非僅是被動地、不加反思地跟從既定的規則。行動者具有一
97 Gmmsci, supra note 92 , at 57-61, 229.
98 ERNESTO LACLAU & CHANTAL MOUFFE, HEGEMONY AND SOCIALIST STRATEGY: TOWARDS A
RADICAL DEMOCRATIC POLITICS 71 (2nd ed., 2001).
99 DICK HEBDIGE,SUBCULTURE:THE MEANING OF STYLE 15-19 (1979).
100 STUART HALL,THE HARD ROAD TO RENEWAL:THATCHERISM AND THE CRISIS OF THE LEFT 5-11, 170 (1988).
101 ANTHONY GIDDENS,THE CONSTITUTION OF SOCIETY:OUTLINE OF THE THEORY OF STRUCTURATION
25, 374 (1984).
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定主動性與反思性在例行化（routinization）102的社會實踐中再生產、變化與轉 化。從而消解了結構與行動的二元對立。因此，在社會實踐的過程裡，行動者生 產與再製結構但同時也改變它。結構不再只是一種限制，同時作為媒介，賦予行 動者能動性與改變能力103。亦即行動者雖受制於結構或者其所存在社會的文化，
但其並非不加思索的全盤接受，其行動實踐過程的再製、再生產，仍具有一定能 動自主性的重新整合與轉化，可能從而改變結構或其所存在社會的文化。
然而，期待上述的行動與結構的文化轉化過程，必須先對於既有文化，尤其 是具有領導地位或主流優勢的文化及其所衍生的意識形態，進行質詢與破譯。文 化與意識形態通常根植於我們社群生活的常識或習慣，在此尤其意識形態的本質 往往被掩蓋，使得我們在知識的生產上或價值的判斷上，容易產生認為理應如此 的盲點104。法律人類學者 Lawrence Rosen 對此亦說明由於文化預設的事物區分 與意義賦予，人類在其社群中會產生習焉不察的慣性、自然而然的行為與思維，
這同時也具有規範意義，影響我們如何建構事實、進行法律推理、維繫社會秩序 以及規範背後的宇宙哲學105。可知，意識形態或者是文化預設，經常是以常識或 慣習來包裝，而滲入我們的日常語言使用、思考模式中，更使之合法化與神秘化。
正因如此，DickHebdige 直言必須「質詢」和「破譯」這些已為人類所理解接受 的符號106。如此，我們才得以發覺霸權的權力關係如何存在與作用。
因此，結合葛蘭西的話來說，有機知識份子作為市民社會的媒介，其使命係 扮演著對於文化及其符號意義的辨識者與破譯者，創造與反思文化，對抗霸權並 建構新的思維體系、道德規範及意識形態。亦即在反霸權的抗爭運動，對於爭奪 符號詮釋權的過程（陣地戰），不讓統治階層（資產階級）及其衍生的意識形態
（資本主義邏輯）獨占詮釋權。這同時也是社會權力的競逐過程。
102 所謂的例行化（routinization）係指日常社會生活中慣習的與理所當然的活動，這些為人熟悉 的行為風格、形式，既支撐著自我認同與自身社會認同，同時亦被自我認同與自身社會認同 所支撐。參見 Id. at 376.
103 Id. at 1-40.
104 Hebdige, supra note 99, at 11-12.
105 LAWRENCE ROSEN,LAW AS CULTURE:AN INVITATION (2006).
106 Hebdige, supra note 99, at 13.
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二、建構司法文化霸權：法律符號詮釋的競逐過程
Bourdieu 提出司法場域（Juridical field）的概念，說明法律並非絕對自主形 式與社會世界隔絕之形式主義，亦非只是社會世界的反映，或統治者的工具之工 具主義，而是相對自主的場域107。它是一個相對獨立於外在的司法體（judicial corpus），而此司法體可以通過自己的具體運作邏輯生產和再生產出司法體，
Bourdieu 將之稱為司法場域。其認為法律的社會實踐與法律的權威，都是司法場 域運行的產物，並指出司法場域存在社會權力作用的法則，例如社會場域中的意 識形態競爭，同樣作用於司法場域之中108。
Bourdieu 的司法場域主要是以法律職業分工作為討論對象，這些法律職業簡 單劃分為兩類法律人，一為實務工作者，如法官，一為理論、學術工作者，如法 律學者。建構司法場域理論探究此二群體相互爭奪並壟斷法律詮釋權/解釋權，
在此競逐過程中呈現出的特定權力關係與社會場域、社會權力的聯結性109。其指 出對於法律文本的解讀就是一種占用（appropriate）潛藏於文本之內的符號權力 的方式110，因此，對於法律職業者而言，法律文本、法律語言的控制就是在符號 詮釋競逐中所贏得的獎賞111。
透過司法場域理論我們可以知悉法律的符號權力，Marc Galanter 亦提出類似 的想法，把法律理解為「一種文化體系和符號意義，而不僅僅是一套操作控制機 制。它主要通過溝通符號來影響我們，即藉由威攝、承諾、模式、說服、正當性、
污名等手段112。」這裡所指的法律當然不限於狹義的成文法，而是廣義的具有規 範意義的規則。
此外，我們更可以從司法場域理論瞭解到，法律固然是一種符號權力，更重 要的是，它揭示了司法場域中符號詮釋的權力競逐。那麼，我們如何觀察司法場 域中的法律符號詮釋的競逐過程。
承接上述文化霸權的討論與之相結合，本文認為：有機知識分子（可能是法 官、學者、甚至任何人）作為司法場域的媒介，其扮演著對於司法場域中的文化
107 Pierre Bourdieu, The Force of Law Toward a Sociology of the Juridical Field (Richard Terdiman, Trans.), 38 THE HASTINGS LAW JOURNAL 805, 814-815 (1987).
108 Id. at 816, 852-853.
109 Id. at 821-829.
110 Id. at 819.
111 Id. at 818.
112 Marc Galanter, The Radiating Effects of Courts, in EMPIRICAL THEORIES ABOUT COURTS. 117, 127 (Keith D. Boyum and L. Mather eds.,1983).
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及其符號意義的辨識者與破譯者，創造與反思司法文化，對抗霸權並建構新的司 法思維體系、道德規範及意識形態。亦即在反霸權的抗爭運動中，對於爭奪符號 詮釋權的過程，不讓權力結構及其衍生的意識形態獨占詮釋權。因此，本文如何 揭示司法文化霸權，即是觀察在司法場域中的法律符號詮釋的競逐之動態過程，
而法律文化與歷史研究取徑則是其方法論基礎。至於對於霸權的定義並無本質性 更動，只是觀察與作用場域從社會移轉到司法場域。
司法文化霸權的研究範疇，巨觀的可比較司法場域與社會場域彼此之間在權 力關係、文化霸權的互動與關聯，或者內行法律與外行法律之間法律意識、意識 形態之比較113。或可如上述 Bourdieu 比較司法場域內的實務工作者（法官）與
司法文化霸權的研究範疇，巨觀的可比較司法場域與社會場域彼此之間在權 力關係、文化霸權的互動與關聯，或者內行法律與外行法律之間法律意識、意識 形態之比較113。或可如上述 Bourdieu 比較司法場域內的實務工作者（法官）與