儲存及提供跨境連線通信紀錄

美國九一一事件後，我國為防範遭到恐怖份子侵襲，建構相關反恐怖作為及 完備法律制度，以與世界各國建立反恐怖合作關係，法務部曾擬定「反恐怖行動 法草案」¹⁰⁰。該草案為防範恐怖份子對我國網路之攻擊、破壞、幹擾、入侵等作 為，以及利用本國網路作為攻擊他國網路之跳板，於第七條規定為防範恐怖份子 利用網際網路從事恐怖行動之目的，要求電信事業應使其通信系統之軟、硬體設 備具有保存及提供網際網路跨境連線紀錄之功能；保存期限為九十日，必要時得 延長一次等內容。惟該條規定要求電信事業保存及提供網路跨境連線通信紀錄，

並非自動保存所有的通信紀錄，必須係經由治安機關通知有事實疑為恐怖份子利 用網際網路從事恐怖行為之要件下，始就特定範圍之網際網路位址，保存網路跨

100「反恐怖行動法草案」相關條文參閱法務部主管法規資料庫查詢系統－法規草案，網址：

http://mojlaw.moj.gov.tw/ShowScript.asp?id=2898。最後瀏覽日期：二○○五年七月二十三日。

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執行通訊監察時所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並 應提供場地、電力及相關介接設備等等配合事項。

交通部電信總局為因應網路科技的發展及配合網路犯罪偵查之需要，並於九 十三年七月二十二日另增加下列幾項通訊監察之項目¹⁰²：

I 網路電話服務

網路電話服務中提供PC to Phone 或 Phone to PC 服務者（即除 PC to PC 服務 者外），需能自業者設備端（如 TDM Switch 或 VoIP Gateway），將依通訊監察法 特定之監察對象於通訊監察書許可期間內通話內容、時間及傳送路徑紀錄儲錄或 轉送至通訊監察機關¹⁰³。

II 語音單純轉售服務

需能將依通訊監察法特定之監察對象於通訊監察書許可期間內通話內容、時 間及傳送路徑紀錄儲錄或轉送至通訊監察機關。

III 電子郵件服務

需能提供依通訊監察法特定之監察對象於通訊監察書許可期間內收、送電子 郵件之內容、時間及傳送路徑紀錄儲錄或轉送至通訊監察機關。

雖然依前揭函文，要求網路服務提供者配合實施通訊監察之項目已經包括網 路電話、語音單純轉售服務及電子郵件收、送內容等等，惟實務上網路服務提供

102參閱交通部電信總局九十三年七月二十二日電信公字第09305065320 號函。

103交通部電信總局公告應配合辦理通訊監察之業別後，警調單位已開始與相關業者進行洽談通訊 監察設備建置事宜。惟由於通訊監察技術多掌握於國外科技先進國家，部分規模較小之網路電 話業者因技術取得困難且無足夠人力、財力因應通訊監察規劃工作，於是網路電話互聯互通聯 盟應業者反映，決定主動發起網路電話通訊監察機制之研發，並計畫由台灣網路資訊中心擔任 計畫之執行單位，期以研擬提出一通訊監察需求統籌處理之集中式因應方案，供警調單位作為 通 訊 監 察 設 備 建 置 事 宜 之 參 考 。 參 閱 交 通 部 電 信 總 局 全 球 資 訊 網 ， 網 址 ： http://www.dgt.gov.tw/chinese/News-press/94/press-dgtnews-940429.shtml。最後瀏覽日期：二○○五 年七月二十三日。

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者實際配合實施通訊監察的項目，仍僅侷限於協助監看電子郵件及上網瀏覽之紀 錄，對於日益盛行的即時通訊、網路電話等屬於點對點的通訊方式，業者並無法 協助實施通訊監察。

4.1.5 協助執行搜索、扣押

I 協助執行搜索

偵查人員執行搜索的對象若為涉嫌人所有之電腦時，因涉嫌人享有「不自證 已罪原則」¹⁰⁴之權利，有權及當然拒絕配合偵查人員之搜索扣押作為。因此此處 探討協助執行搜索之內容，係指當網路服務提供者並非涉嫌人，但偵查人員有執 行搜索網路服務提供者所有網路伺服器必要時，網路服務提供者是否負有配合偵 查人員之義務。依我國目前法令，偵查人員執行搜索作為之法律依據為刑事訴訟 法第一百二十二條至第一百三十二條之一等規定，同法第一百三十二條並賦予偵 查人員於執行搜索時具有其強制力，使受搜索人不得抗拒偵查人員之執行搜索作 為。惟偵查人員執行搜索雖具有其強制力，但是由於網路服務提供者所有之伺服 器內之資料繁多，包括執行對象及非執行對象之資料，以致偵查人員實際執行搜 索時，不僅難以蒐尋到執行的標的，反而容易侵害到非執行對象的隱私權。更何 況業者為避免所擁有之資料外洩或遭竊取，通常會有設定通行密碼或管理權限等 等措施，此時若無網路服務提供者的配合，偵查人員根本無法進入系統中，更遑 論能順利完成搜索作為及查扣應扣押之證據。惟依目前法令，並無要求網路服務 提供者協助偵查人員搜索之義務。

104所謂「不自證已罪原則」，依美國聯邦憲法第五增修條文之規定，係指「不得強制任何人在刑 事案件中為不利已之證人」，違反該條款所取得之證據，應適用證據排除法則予以排除。參閱 林輝煌著，「論證據排除－美國法之理論與實務」，九十三年九月初版，第一○二頁。

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在執行網路搜索作為中，最具爭議性的問題應屬「網路服務提供者能否同意 搜索的問題」，因為偵查人員執行搜索的對象雖然係網路服務提供者所有之伺服 器，然而該伺服器內儲存的資料卻為用戶所有，因此網路服務提供者是否有權同 意偵查人員執行搜索，猶如房東對於房客之房間有無同意搜索之權利一般是有疑 義。有學者¹⁰⁵認為對大眾提供服務之電腦網路系統，依我國電信法第六條之規 定，電信事業應採取適當及必要措施，以保障其處理通訊秘密，因此無權就用戶 使用該網路系統之電子檔為同意搜索，亦即該電腦系統網路管理者不能就用戶之

「電子郵件」為同意搜索。

然而，網路服務提供者若不享有同意搜索之權利，若偵查人員採取聲請搜索 票之程式，向法院聲請搜索票執行有票搜索方式，又恐所擬執行的標的（電子檔 案）於執行有票搜索前遭涉嫌人刪除之危險，例如用戶在執行搜索前刪除原儲存 於郵件伺服器之電子郵件，導致執行搜索作為徒勞無功。為解決此一問題，美國 司 法 部 所 訂 定 「 關 於 電 腦 之 搜 索 、 扣 押 之 聯 邦 準 則 」 (FEDERAL GUIDELINES FOR SEARCHING AND SEIZING COMPUTERS ）¹⁰⁶中關於同意搜 索（CONSENT SEARCHES ）之規定中，即建議偵查機關在選擇申請搜索票方 式時，為避免執行搜索前執行對象會刪除相關犯罪資訊，偵查機關應該考慮要求 網路系統操作者就系爭檔案製作備份並加以保留，以保全相關之證據，便於取得 搜索票時得以順利取得該電子郵件¹⁰⁷。

II 協助執行扣押

偵查人員執行扣押作為，係依據刑事訴訟法第一百三十三條之規定，該條規

105參閱王銘勇著，同前註8 揭書，第二五三至二五四頁

106參閱網址http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/search_docs/sect2.htm#E.2.e。最後瀏覽日期：

二○○五年七月二十三日。

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定「對於可為證據或得沒收之物，亦得扣押之。對於應扣押的所有人、持有人或 保管人，得命其提出提出或交付。」因此，偵查人員執行搜索時若蒐獲可為證據 之搜索標的，可逕自扣押之，不容網路服務提供者有置喙餘地。惟偵查人員若無 法蒐獲，卻確信網路服務提供者所有伺服器內有保留可為證據之資料時，亦可依 該條第二項規定要求網路服務提供者配合提出或交付該等證據；另外，同法第一 百三十八條規定，網路服務提供者無正當理由而拒絕提供或交付時，偵查人員也 可用強制力扣押之。從前揭條文之文義解釋來看，立法者似乎有意加諸網路服務 提供者協助執行扣押之義務，然而前揭條文之適用前提，必須在偵查人員擁有相 關事證足以證明網路服務提供者所有伺服器內確有可為證據之資料，而無正當理 由拒絕提供之情形，否則網路服務提供者縱使不配合提出或交付時，本研究認為 並不違反前述條文之規定，偵查人員不宜貿然施以強制力強行執行扣押。

4.1.6 協助作證

網路服務提供者本身對於網路案件偵查而言，不論是程式或是實質方面均是 偵查單位最有利的證人，因為網路服務提供者可以在法庭上證明偵查人員取得證 據之合法性，亦可提昇法庭引用證據之證據能力及證明力。目前網路服務提供者 負協助作證的義務，係依刑事訴訟法第一百七十六條之一規定，該條規定「除法 律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」，因此除非網路 服務提供者與網路犯罪嫌疑人間具有一定的身份或關係，得依同法第一八○條¹⁰⁸

107同前註104。

108刑事訴訟法第一百八十條規定：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告 或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二、

與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或 自訴人為其法定代理人者。對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共 同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。」

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及第一八一條¹⁰⁹規定選擇拒絕證言之情形外，網路服務提供者負有作證之義務。