5.1 立法建議
5.1.3 立法原則
雖然建制協助偵查法制足以達到防治網路犯罪、符合憲法法律保留原則、保 障人民隱私權及免除網路服務提供者協助偵查的責任等目的。然而協助網路偵查 的事項眾多，包括主動過濾不法的資訊、提供使用者資料、提供通信紀錄、協助 實施通訊監察、保存證據等等項目，各種不同類型的協助事項對於用戶隱私權可 能造成之侵害程度不同；再加上各種不同類型的網路犯罪提供者所應負擔及能負 擔的責任內容亦不相同，因此實際制定加諸網路服務提供者協助責任內涵之細部 規定時，仍應秉持下列幾個原則。
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5.1.3.1 比例原則
以立法方式強制網路服務提供者負有協助偵查責任，將會影響網路服務提供 者的營業自由，也會增加網路服務提供者之營業成本，甚至會侵害到使用者的隱 私權。雖然，本研究以為網路犯罪可能造成的損害大小無法預測性、可能造成個 人、社會，甚至是國家損害嚴重性，遠高於保障網路服務提供者之營業損失及人 民隱私權遭侵害之私益。因此基於考量防治網路犯罪、維護社會秩序、甚至維護 國家安全等公共利益及網路服務提供者提供協助對於網路犯罪偵查之重要性，主 張應制定網路協助偵查法制，惟實際訂定之相關法律條文，仍應個別檢視法規內 容是否符合「比例原則」137，茲分述如後。
I 適當性原則
適當性原則係指行為應適合於目的之達成138，因此在制訂法規強制網路服務 提供者擔負協助偵查責任，其內容必須能夠達到防治網路犯罪泛濫、保障人民隱 私及維護網路使用安全的目的。
II 「必要性原則」
必要性原則係指行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的須採取影響 最輕微的手段139。因此，制訂法規時，必須考量不同偵查階段、不同類型的犯罪 類型，加諸網路服務提供者不同的協助偵查責任。例如對於已經完成的案件，透 過調閱通聯紀錄、使用者資料即可達到偵查目的之情形，偵查人員不得實施通訊 監察，換言之，實施通訊監察只能限於針對進行中之案件。
137「比例性原則」有廣狹兩義之分，廣義之比例原則包括「適當性原則」、「必要性原則」、「衡量 性原則（又稱狹義比例性原則）。參閱吳庚著，行政法之理論與實用，增訂七版，第五十七頁至 第五十八頁。
138同前註。
139同前註136。
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III 「衡量性原則」
「衡量性原則，又稱狹義比例性原則，係指手段應按目的加以衡判，即任何 干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性140。因此，
制訂條文時必須考量個別協助偵查責任之內容，其能達到的目的必須輕於可能造 成之損害，以兼顧防治網路犯罪及維護人民隱私間公益與私益之平衡。以實施通 訊監察為例，由於實施通訊監察對於使用者之通訊隱私侵害性最大，若網路犯罪 類型中屬於輕微案件之類型，例如網路誹謗、網路援交等，偵查人員均可對之實 施通訊監察，相對於遭侵害的隱私權而言，顯然是以「大砲打小鳥」，並非可行 之方案。因此本研究以為得實施通訊監察之案件類型，必須嚴格限縮於重大犯罪 類型或具有跨國性、集團性犯罪類型；並且必須事先經嚴格審核其必要性後，才 能實施通訊監察。
5.1.3.2 明確性原則
所謂「明確性原則」係從憲法上之法治國原則所導出，為依法行政原則之主 要成分，其意義乃指在法律保留原則支配下，法律及法規命令之規定，內容應明 確。141其目的在於使人民得以預見及考量何種事項為法律所許可，何種事項屬於 禁止之事項，而有遵循之可能。而網路服務提供者的類型眾多且提供的服務多元 化，因此各種網路服務提供者應負擔之協助的事項均不相同，對於何種網路服務 提供者應負擔何種協助偵查事項，專法在制定時必須明確其協助偵查之責任，使 之有規可循。
5.1.3.3 平等原則
所謂「平等原則」係指相同事實應為相同處理，非有正當理由，不得為差別
140同前註136。
141參閱吳庚著，同前註136 揭書，第六十五頁
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待遇。142而所謂「正當理由」，依司法院大法官會議釋字第二二一號解釋，乃指
「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體 案件上之差異及立法目的而為合理之不同處置」，因此如係基於事物本質上的不 同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無異143。換言之，平等原則具有另一個 概念，即「不同之事件應為不同之處理」。由於本文所稱網路服務提供者係指
「任何提供網路相關服務之個人或機構」，但實際上網路服務提供者的類型眾 多，經營的模式包括營利及非營利；經營的規模大小不同，有個人性質、公司性 質；提供服務的內容多元化，若一味要求負擔相同的協助責任，顯然違反「平等 原則」，因此在探討網路服務提供者協助責任之課題，仍應秉持「平等原則」，區 分不同形態、經營規模之網路服務提供者，以決定各自應負擔的協助偵查責任之 高低及應協助偵查之事項之多寡。至於其區分之方式，本研究認為得區分以下各 種類型：
I 是否為電信事業
網路服務提供者應先區分為電信事業（第二類電信事業）及非電信事業兩 類。所謂電信事業，依據電信法之規定係指電信服務：指利用電信所用之機械、
器具、線路及其他相關設備，提供之通信服務予公眾使用之事業。而其設立的方 式，必定為指具有公司性質，且經交通部電信總局許可並發給執照經營第二類電 信事業者。反之則屬非電信事業之網路服務提供者。
II 是否為營利單位
電信事業是以提供電信服務獲取利潤為目的，因此不用再做細分。而非電信
142參閱蔡茂寅等四人合著，「行政程序法實用」，二○○一年十一月一版，第二十五至二十六 頁。
143參閱吳庚著，同前註136 揭書，第六十六頁。
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事業則可以其區分為營利及非營利之單位，前者係指利用提供之網路服務獲取利 潤，後者則係免費提供網路服務。
III 是否為公司或個人
前述營利事業的部分，有屬於公司性質，例如網路銀行；亦有屬於個人性 質，例如個人拍賣網站；而非營利單位可亦區分為個人或公家或公益機構，前者 為個人網站者，後者為圖書館、學校等。
IV 區分的目的
依照經營模式區分不同經營模式及規模的網路服務提供者，其目的在於決定 其應負擔協助偵查義務的高低，其中應負擔最高的義務者為，具有電信事業地位 的網路服務提供者，因為電信事業係利用公共的電信資源經營獲利，且經營規模 最大，故應負有最高的協助責任。至於其他類型之網路服務提供者應負擔的協助 責任大小，依序為以營利為目的之非電信事業公司性質、以營利為目的之個人網 站、非營利事業及公家及公益機構、最後為非營利目的之個人。