危險負擔

第一項 危險負擔意義

在雙務契約中，要處理對利益發生危害狀態有二：一為債之標的 之給付物如受危害，成給付不能時，因而利益受侵害之「履行危險」，

另一為一方當事人所負債務陷於給付不能者，致他方之債權歸於消 滅，其相對債權亦隨同消滅之「對價危險」。至於「危險負擔」所要 處理危險範疇，是否包含該危險可歸責於當事人，在學理上有狹義與 廣義兩種見解，「狹義的危險負擔」係指雙務契約因不可歸責於雙方 之事由，致一方債務給付不能，其因給付不能所生之損失謂之危險，

該危險應由當事人何者負擔稱之為危險負擔；「廣義的危險負擔」係 指包含「狹義的危險負擔」外，尚包含可歸責於債權人之事由，致債 務人給付不能，其所生之危險在內³⁵¹。

由於「危險負擔」基本出發點係在處理當一方當事人因不可歸責 所致給付不能而免給付義務，該對待給付之危險應由誰負擔問題。在 可歸責於他方當事人事由致給付不能時，該對待給付危險應由他方當 事人負擔，本屬當然，歸於債務不履行體系中處理亦較合適。因此，

「危險負擔」要處理範疇，應以不可歸責於雙方當事人為限，而以法 律規定該對價利益危險之承擔，即「狹義的危險負擔」，為目前通說 見解³⁵²。

351 參照姚志明，《債務不履行之研究(一)》，頁 133~134。

352 參照姚志明，《債務不履行之研究(一)》，頁 133。其他學者對於「危險負擔」一詞有不一樣 用語，劉春堂教授：「雙務契約因不可歸責於雙方之事由，致一方債務給付不能，其因給付不 能所生之損失，謂之危險。而此危險應由何方當事人負擔，則稱之危險負擔」；邱聰智教授：「危 險負擔者，指雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能者，對價利益之危險由債 務人負擔」；黃茂榮教授：「危險負擔係指不可歸責於雙方當事人而標的有瑕疵、滅失或不能使 用的情形，該給付價值的危險該由誰負擔的問題」；孫森焱教授：「危險負擔係指雙務契約之一 方當事人所負債務，因給付不能而免給付義務時，決定應由自己或他方當事人負擔危險之制 度」；林誠二教授：「危險負擔，指雙務契約中發生給付不能之情形時，決定對價利益之危險由

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另該危險係應由何者負擔，其立法主義有三³⁵³：一為「債務人主 義」，係指不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能者，雙方 當事人免為給付義務，該損失（危險，即不能給付之標的物之損失）

由債務人負擔；一為「債權人主義」，係指給付不能之一方，雖不必 再為給付，但他方卻應為對待給付，即該危險歸債權人負擔；另一為

「所有權人主義」，係指由契約標的所有權人或物權人負擔其危險。

目前英美國家採單一主義，即所有人主義。我國與德國原則上採債務 人主義³⁵⁴，於買賣契約採所有人主義³⁵⁵。

第二項 承攬契約之危險負擔

依民法第 490 條第 1 項規定，在承攬契約下，承攬人負有完成一 定工作之給付義務，而定作人負有價金給付義務，故所謂「給付危險」

的給付係指該工作完成，而「價金危險」的價金係指報酬而言。

民法第 508 條第 1 項規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人 受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負 擔」，故不可歸責於雙方當事人之事由，在定作人未受領前，工作物 毀損、滅失之不利益，應由承攬人承受，承攬人負有「給付危險」；

另由於工作尚未完成，無法依民法第 490 條規定向定作人請求報酬，

故報酬無法實現之不利益，也是由承攬人承受，承攬人同時負有「價 金危險」³⁵⁶。

第三項 危險負擔移轉

第一款 工作危險負擔³⁵⁷

民法第 508 條第 1 項：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領 前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」：

一、定作人未受領遲延

依民法第 508 條第 1 項前段規定，工作毀損、滅失之危險，均 由承攬人負擔。

誰負擔之制度」。

353 參照姚志明，《債務不履行之研究(一)》，頁 133。

354 民法第 266 條：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對 待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對 待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」

355 民法第 373 條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另 有訂定者，不在此限。」

356 參照李淑明，《債法各論》，頁 300~301。

357 參照邱聰智，《新訂債法各論(中)》，頁 116。

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二、定作人受領遲延者

依民法第 508 條第 1 項後段規定，工作毀損、滅失之危險，由 定作人負擔。定作人受領遲延者，在規範意義上為債權人受領遲延；

而債權人受領遲延是否會引起危險負擔移轉效力，素有疑問³⁵⁸。本 條規定係將危險負擔移轉明文化。

第二款 材料之危險負擔

民法第 508 條第 2 項規定：「定作人所供給之材料，因不可抗力 而毀損、滅失者，承攬人不負其責」，按定作人供給之材料，為定作 人所有，並不因交付於承攬人而移轉其物權，理論上，承攬人因承攬 關係對該等材料之保管及運用，負善良管理人注意義務，其因不可抗 力因素而毀損滅失者，承攬人不負其責，毋寧為天災歸物權人負擔之 當然結論。本條規定除負有上述原則宣示外，尚具杜絕材料危險負擔 之爭議³⁵⁹。

第四項 工作受領前危險負擔

第一款 喪失報酬及估驗付款請求權³⁶⁰

民法第 505 條第 1 項規定，工作的交付及報酬之給付應同時履 行，但工作若於受領前因不可抗力而毀損或滅失，依民法第 508 條第 1 項規定，其危險由承攬人承擔，另因工作物尚未完成交付，亦無法 依民法第 490 條第 1 項規定請求報酬，且定作人依民法第 266 條第 1 項規定免為對待給付，此時，即如前述承攬人承受「給付危險」及「價 金危險」。

第二款 重做義務

依民法第 225 條第 1 項規定，在不可歸責於債務人致全部給付不 能時，免負給付義務，該給付不能情形包含「主觀不能」及「客觀不 能」³⁶¹。另一部給付不能時，就該不能部分免除給付義務，倘給付可 能部分對債權人無利益時，可類推民法第 226 條第 2 項規定，債權人 得拒絕。因此，承攬人是否有重做義務，應先檢討是否給付不能，亦 即工作物遭滅失、毀損後重做可能性。

358 債權人受領遲延效果：民法第 237 條「就故意或重大過失，負其責任」，民法第 238 條「債 務人無須支付利息」，民法第 239 條「以已收取之孳息為限，負返還責任」，民法第 240 條「債 務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」，民法第 241 條「得拋棄其占有」。參照黃茂 榮，《論承攬》，收錄於《民法研究會實錄-民法研究 2》，頁 186。

359 邱聰智，《新訂債法各論(中)》，頁 121~122。

360 參照謝哲勝、李金松，《工程契約理論與求償實務》，頁 118~119。

361 參照姚志明，《債務不履行之研究(一)》，頁 120。

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一、給付不能

「主觀不能」係指債務人無法給付但其他人有給付之可能，其 種類可分為債務人基於事實上之理由無法給付之「事實上主觀不能」

及債務人欠缺給付所必要之法律權限之「法律上主觀不能」兩種情 形，與主觀不能概念上有密切關係為專屬個人之給付³⁶²。在工程承 攬上，此種情形大多出現在屬專門技術性質之機電設備修繕，如甲 公司有乙設備代理權並承攬某公司乙設備修繕工作，完成後未驗收 前因故修繕工作滅失或毀損，但甲公司因代理權到期無法修繕。

「客觀不能」係指不僅債務人無法給付，其他人亦無法給付，

其特性為存在「給付障礙」、「無法除去」、「持續性」；「給付障礙」

種類有由於自然法則理由或依科學及技術之標準，任何人均無法履 行原定債務之「自然法則上不能」、契約所定給付基於法律上理由而 無法被履行之「法律上不能」，以及理論上雖可行，但該給付之花費 與給付之價值存在顯然不相當之狀態之「事實上不能」³⁶³。在工程 承攬上，此種可以施作但因故毀損滅失後致不能施作之情形較為特 殊，如承攬古蹟修繕，因故毀損古蹟，該古蹟亦無恢復可能，此修 繕工作即為客觀給付不能。

二、修補費用過鉅

依民法第 493 條第 3 項規定：「如修補所需費用過鉅者，承攬人 得拒絕修補，前項規定，不適用之」，因此，在非給付不能情形但修 補過鉅時，承攬人亦可拒絕，惟定作人可依民法第 494 條規定解除 契約或減少報酬。

三、小結

在承攬工程中，因不可歸責於雙方當事人事由致工作物毀損滅 失，大部分情形均非屬給付不能，只要承攬人重新投入人力、物力，

均可完成契約要求給付工作物，因此，原則上承攬人均負有重做義 務；惟例外符合民法第 225 條第 1 項給付不能條件或第 493 條第 1 項修補過鉅時，承攬人不負重做義務。