第五章 停工索賠爭議
第三節 業主協力義務與索賠請求權
一、『歸責』部分
有採「可歸責於甲方」，另有採「不可歸責於乙方」之較寬鬆條 件196。
二、『終止契約』部分
部分契約規定可求償外，在達一定期限後仍得終止契約，惟部 分契約規定為終止契約後得求償197。另有契約明白規定不終止契約 或繼續履約為可求償之除外條件198。
第三款 小結
針對「工期展延」部分，在公共工程委員會『採購契約要項』中 便有明確規定，在非可歸責於承包商事由致停工時，業主得給予補 償；另在「工程採購契約範本」第 21 條「契約終止解除及暫停執行」
之第 10 項，亦規定在非可歸責於廠商事由致停工時，業主得給予補 償。惟條款中「得」補償規定，並不具強制力。
而在各機關契約部分，均規定可求償，顯見該部分已為各機關所 重視，惟其成立要件仍有不同。在「歸責」部分，以「可歸責於甲方」
為要件之契約較「不可歸責於乙方」多；另較有爭議部分，是否須終 止契約後方能求償，及繼續履約或不為終止契約為求償之除外條款，
少部分契約有此規定。
第三節 業主協力義務與索賠請求權
造成「遲延開工」及「工期展延」因素許多，前述各機關契約大 多以「可歸責於甲方」或「不可歸責於乙方」為補償要件之一，且部 分契約更規定終止契約條件或除外條款；補償要件除各機關契約並無 統一作法外，究應如何訂定方符合法理及風險分擔，以及是否涉及棄 權條款，均值探討。
另外，目前實務上因「遲延開工」或「工期展延」之承包商索賠 請求，倘契約未為規定，其請求權基礎認定多所分歧，亦為爭議之處。
196 如表格 5。
197 兩者涵義若有不同，亦引起爭議。本文於第三節第三項探討。
198 如『內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約』第 27 條及『臺灣自來水股份有限公司工程 契約』第 21 條及其『工程採購須知暨補充說明』第 31 條。
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以下先介紹實務上索賠請求權，再以業主協力行為與義務分析其法 理，探究請求權基礎及符合法理之契約條款最低限度。
第一項 實務上援引請求權基礎
第一款 依契約規定
「遲延開工」或「工期展延」所增加額外費用，有時契約會訂定 相關補償或賠償規定，如『內政部營建署暨所屬各機關工程採購契 約』：「因非歸責於乙方之事由‧‧‧其連續停工時間達 6 個月仍無法 復工者，乙方得解除或終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文 件向甲方核實求償。」，在符合契約所訂條件時，可依契約規定求償。
第二款 民法第 507 條規定
民法第 507 條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作 人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不 於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約 解除而生之損害。」承包商依此規定求償，限於因契約解除而生之損 害；至於解除前所生之停工損失，非在本條規定範圍，則需依民法第 260 條規定辦理199。
第三款 民法第 231 條規定
民法第 231 條規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲 延而生之損害。」承包商常主張定作人未能如時提供工地、圖說等協 力行為，係未履行其義務，故應負損害賠償責任；而業主常抗辯僅為 協力行為而非給付義務，無給付遲延適用200。
一、肯定說
臺灣花蓮地方法院 92 年重訴字第 52 號判決：「由契約之主要目 的及其經濟價值來觀察，定作人不為工作協力，不可歸責於承攬人，
承攬人並不成立債務不履行責任，定作人無法享有工作物完成之經 濟價值，而承攬人也無法獲得報酬利潤，契約之主要目的則無由實 現；而法規範之意旨，應該是積極的成就契約之主要目的之實現，
定作人一旦簽署承攬契約，而工作之完成，須定作人之協力，始能 完成者，由契約之主要目的及其經濟價值來觀察，定作人之協力，
就是一種定作人之義務，誠如承攬契約是興建房屋，但定作人不提
199 參照張勝傑著，《拾肆、業主之違約責任》，收錄於古嘉諄、劉志鵬編，《工程法律實務研析 (一) 》，頁 227~228。
200 參照李惠貞著，《捌、展延工期增加費用相關問題—兼論美國法之展延索賠》，收錄於古嘉諄、
陳希佳、顏玉明主編，《工程法律實務研析(二) 》，元照出版公司，2006 年 2 月 1 版，頁 150。
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條規定，視為允受報酬；業主常抗辯報酬之數額已於契約約定，無該 條適用。
一、肯定說
此說認為契約所約定之報酬，係以原合約工期為計算基準，而 本件展延工期工程管理費並不在原訂合約範圍。展延工期期間承包 商未因變更設計獲有任何利益，則就該等期間之管理費用及成本，
若非受有報酬，承包商自不可能為被定作人施作，從而，依前揭民 法第四百九十一條規定，自應視為被上訴人允與報酬，承包商自得 請求工期展延期間之管理費報酬203。
二、否定說
此說認為工程契約既有報酬之約定，且無「定作人無不給付展 延工期增加費用與承攬人，承攬人即不為施作之情形」，故無民法第 491 條適用204。
第五款 民法第 227 條之 2 增加給付規定
民法第 227 條之 2 規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得 預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付 或變更其他原有之效果。」承包商常主張在不可歸責於己情形致工期 展延，係為不可預見之情事變更，且依原契約報酬給付顯失公平，其 所增加費用依民法第 227 條之 2 規定聲請法院為增加給付判決；業主 常抗辯在施工期中之天災係屬自然常態或工程界面配合亦為工程界 常見，應屬可預見，且契約業已訂定展延工期規定，對於工期展延之 發生係屬可預見，故無民法第 227 條之 2 規定適用。
一、肯定說
在法院實務判決上，有考量停工期間達 3 個月以上，為工程慣 例，符合情事變更要件，准予依民法第 227 條之 2 請求補償205；亦
203 參照臺灣高等法院臺中分院 93 年度建上字第 23 號判決：「本工程四次展延工期，均非可歸 責於上訴人之事由，此已為被上訴人所不爭執，亦係多屬因為「被上訴人」「單方」「利益」而 變更設計，進而需展延工期，上訴人並未因變更設計獲有任何利益，則就該等期間之管理費用 及成本，若非受有報酬，上訴人自不可能為被上訴人施作，從而，依前揭民法第四百九十一條 規定，自應視為被上訴人允與報酬，上訴人自得請求工期展延期間之管理費報酬」。
204 參照臺灣士林地方法院 92 年度建字第 30 號判決：「系爭工程承攬契約已明白約定報酬給付 之時間及數額，並經被告依約給付完畢，且本件尚未能認為有「如被告不額外給付管理費一千 六百五十二萬七千元，則原告即不為被告完成系爭工程」之情形，從而原告依民法第四百九十 一條請求，尚非有據」。
205 最高法院 94 年度台上字第 1395 號判決：「就系爭工程因非可歸責於上訴人之事由，而准予 延長之工期，依一般工程慣例，「一式」性之工程項目，為延長逾三個月以上工期之部分，致 上訴人因此增加工期延長期間之成本及減少之利潤，核與工期有直接關係者，依民法第二百二 十七條之二第一項情事變更之規定，應准上訴人請求增加給付工程費及利潤，始符合事理之公 平」。
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第二項 業主協力行為與義務
工程實務上，絕大部分在決標後，均需仰賴承包商努力，方可完 成工程；但仍有少部分需業主之協力行為，方可使工程推動。一般而 言，在業主設計承包商施工之傳統契約，業主協力行為影響工程範圍 較大，其程度也較高；但在統包契約，由於承包商負擔設計責任，故 業主協力行為影響較少。
在影響「遲延開工」及「工期展延」因素中，涉及業主之行為者，
常見有開工前之施工工地或特殊材料等之「工地、材料或機具提供」、 工程環評等之業主應辦「施工前置程序」，施工中有工安、品質等相 關計劃書及施工圖說、進度等之「書面資料審核」、業主變更設計之
「設計變更之圖說提供」、承包商施工疑義質詢之「業主指示遲延」、
相關工程承包商施工進度配合之「關連廠商協調」等。
第一款 協力行為
有學說認為，業主協力行為有無，原則上應視契約有無規定，如 契約未規定時，則依交易習慣；且不限於業主積極作為，消極不作為 亦屬之210。然而，依此標準亦顯模糊，若以另一角度觀察，不論是「工 地、材料或機具提供」、「施工前置程序」、「書面資料審核」、「設計變 更之圖說提供」、「業主指示遲延」或「關連廠商協調」，其共同點是，
倘業主怠於作為，將延宕或影響工程推動，故在工程中需業主配合事 項，方能進一步推動工程者，均可稱之為業主協力行為。
因此，依業主是否可以掌握工程因素來區分業主協力行為，大體 上可歸類為「直接肇因」與「間接肇因」於業主兩類：
一、「直接肇因」
「直接肇因」於業主因素，係指可完全由業主掌握及避免之因 素，如「工地、材料或機具提供」、「施工前置程序」、「書面資料審 核」211、「設計變更之圖說提供」或「業主指示遲延」等。
二、「間接肇因」
據，自亦難謂此有情事變更原則之適用」。
210 參照劉志鵬著，《壹、定作人之協力行為》，收錄於古嘉諄、陳希佳、顏玉明主編，《工程法 律實務研析(二)》，頁 4。
211 如開工後進場施工前承包商需製作「品質計畫書」、「施工計畫書」及工安類等相關計畫書，
該計畫書目的係為確保承包商在施工過程之相關措施，均依照契約規定或法令要求，先行規劃 書表。實務上常見業主多次退回承包商修正，其因或可歸責於承包商，但部分亦可歸責於業主
該計畫書目的係為確保承包商在施工過程之相關措施，均依照契約規定或法令要求，先行規劃 書表。實務上常見業主多次退回承包商修正，其因或可歸責於承包商，但部分亦可歸責於業主