第三章 爭議解決應用原則
第二節 工程風險管理
在一方當事人有過失情形下，判斷「免責條款」、「失權條款」或
「棄權條款」是否有違民法第 247 條之 1 顯失公平，尚謂明確。但若 屬不可歸責於雙方，該條款是否顯失公平，便難以取決。倘依民法第 508 條第 1 項：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬 人負擔」規定，工程契約中一律均將風險移轉予承攬人，如颱風等不 可抗力因素致工程遲延或損失，一律均由承攬人負擔，亦係完全符合 法律規定；但深思是否符合公平合理，卻不無疑問。此一問題卻僅能 由誠信衡平原則判斷，其判斷依據需由風險負擔理論出發。
第一項 風險管理
「風險管理」係指對潛在的意外損失進行辨識、評估，並根據具 體情況採取相應的措施進行處理，即主觀上盡可能有備無患或在無法 避免時亦能尋求切實可行的補償措施，進而減少意外損失或進而使風 險為我所用71。
風險管理的內容72包含：一、風險界定(risk identification)，為進 行風險管理的第一階段，主要目的在於建立風險清單，使風險管理者 確立所須管理之風險項目，此階段的工作內容包括定義風險項目(risk items) 及 界 定 風 險 分 配 (risk allocation) ； 二 、 風 險 評 估 (risk evaluation)，主要目的在於評估各項風險對專案的影響程度，即預估 風險的發生機率和預期風險發生所帶來之衝擊影響，評估各風險之重 要性，並確認最重要的風險都能受到適當的管理；三、風險分析(risk analysis)，主要目的在於確立風險的發生會如何影響專案之時程、成 本、及品質等執行績效，此階段是後續風險處置階段決定處置策略之 重要依據；四、風險處置(risk handling)，為展現風險管理成效之階段，
係依據前三階段之判定與分析結果，尋求適當之應對方案，並採取策
71 參照雷勝強，《國際工程風險管理與保險》，淑馨出版社，民國 88 年 1 月初版，頁 2。
72 參照顧美春，《工程契約風險分配與常見爭議問題之研究》，國立交通大學科技法律研究所碩 士論文，民國 92 年 8 月，頁 20。
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略來排除(eliminate)、轉移(transfer)、或減輕(mitigate)風險對專案可能 造成之影響。
營建工程風險管理，係指在營建工程施工過程中，辨識各種可能 產生的風險及其發生的可能性，並進而分析其造成損害的程度，最後 選擇適當的因應措施。其中選擇因應措施方式有數種，包括最直接的
「迴避風險」73、「控制風險」74，以及迴避不能或無法控制之最後手 段—「轉移風險」75。
第二項 風險來源
「風險」係指於未來一段期間內可能遭遇的不確定情況，此一不 可預測的情況，會造成人們的損失或獲利，情況是否發生及所生的結 果皆是不確定的；若屬確定或預期者，則不能稱之為風險76。「工程風 險」係指一項工程在設計、施工及移交執行各個階段可能遭受的風險
77，其種類可分為：
第一款 依執行過程分類78 一、設計規劃階段
(一)技術風險
包括設計錯誤或圖面規範錯誤或不符等，此種錯誤在施工中可 能導致履約爭議發生或工作物完成後瑕疵，甚至進一步造成災害、
損失。
(二)財務風險
係指在規劃設計階段及造成財務風險，如成本計算錯誤、企畫 不可行或不正確導致財務評估錯誤。
(三)責任風險79
在契約簽訂後，承包商對其承攬的工程設計和施工，負有責任，
其責任是有一定風險，包括：
1、職業責任
73 即避免讓自身處在風險的環境下，其方式有拒絕承擔風險、選擇變更以除去風險、放棄以承 擔風險以避免損失擴大，參照謝哲勝、李金松，《工程契約理論與求償實務》，頁 74~75。
74 主要是從降低風險損失發生的可能性及減輕風險損失的嚴重性兩方面達成，，參照謝哲勝、
李金松，《工程契約理論與求償實務》，頁 75。
75 如「工程保險」，包括營造綜合保險、安裝工程綜合保險、電子設備保險、營建機具保險、機 械保險、鍋爐保險等；及「責任險」，包括公共意外責任保險、僱主意外責任保險、營繕承包 人意外責任保險等。
76 參照謝哲勝、李金松，《工程契約理論與求償實務》，頁 64。
77 參照雷勝強，《國際工程風險管理與保險》，頁 31。
78 參照謝哲勝、李金松，《工程契約理論與求償實務》，頁 67~72。
79 參照雷勝強，《國際工程風險管理與保險》，頁 53~55。
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承包商被認為是運用專業知識為他人服務的職業，他對自己所 從事的職業必須負擔責任；職業責任主要體現在於工程的技術與品 質。
2、法律責任
工程承攬是法律行為，過程中當然負有民事責任，如與業主之 契約訴訟或與第三人之侵權訴訟，甚至刑事責任，如工安事件造成 勞工傷亡之雇主責任或施工過程造成第三人傷亡之侵權責任。
3、替代責任
承包商完成工作過程需要靠他人的分工合作，如下包商、分包 商等，倘下包商或分包商有侵權責任，甚至刑事責任，該承包商可 能須連帶負責。
二、施工階段
(一)法令的制訂與變更
係指承包商在施工過程中，突遇政府法令變更，可能影響承包 商工作或導致成本增加的風險。如勞工安全衛生法令主管機關指定 事項，增加許多報備項目或相關工業安全專業證照人員等。
(二)天災人禍80
如颱風、地震等不可抗力因素或罷工、戰爭、民眾抗爭等通常 事變，此等風險往往是不可預知及抗拒。
(三)經濟狀況之重大變化
如供需失調所造成物價或工資上漲，而因應物價變動，一般契 約均規定物價調整指數條款。
(四)地理環境之重大變更或差異
依現行工程技術，地表下狀況是可以鑽探得知，但實務上，鑽 探僅是部分重點鑽探，不可能全部施工基地均為鑽探；另地下水位，
亦可能因季節不同，而有不同鑽探結果。
(五)施工中人為疏失
如施工中工安設施不確實，往往造成施工人員傷亡；或擋土牆 施工品質不良，造成崩塌。
第二款 風險起源分類81
80 『工程採購契約範本』第 17 條列舉天災事變項目有：「戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴 動或動員。2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、
土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封。4.罷工、
勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。5.毒氣、瘟疫、火災或爆炸。6.履約標的遭破壞、竊盜、
搶奪、強盜或海盜。7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁。8.水、能源或原料中斷 或管制供應。9.核子反應、核子輻射或放射性污染。10.非因廠商不法行為所致之政府機關依法 令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。11.政府法令之新增或變更。12.我國或外國政 府之行為。13.其他經機關認定確屬不可抗力者」。
81 參照顧美春，《工程契約風險分配與常見爭議問題之研究》，頁 23~25。
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一、內部風險
存在於工程專案本身之不確定性，如「能力之風險(Capability Risk)」，例如設計不良、機具設備之性能不佳、次包商違約、管理不 善等，「建造施工之風險(Construction related Risk)」，例如設計上之 瑕疵、工程變更、施工遲延等，「有關契約或法律之風險(Contractual and Law Risk)」，例如遲延的爭議解決、遲延付款、變更設計之協商 等，其類型來源：
(一)業主與監造者因素
如業主可能在專案執行過程中，要求設計變更，而將使得設計 與施工作業均須進行調整，直接影響工程進度與工率；或業主契約 制訂不完善，所造成的履約爭議等。
(二)承包商因素
如廠商專任技師為施工計劃時，未察覺設計圖的缺漏及瑕疵，
以致於施工後才發現錯誤之情形；或廠商管理調度不善、次包商或 勞工技術或態度因素，導致履約遲延或品質瑕疵施工品質不良等。
二、外部風險
有關外在環境因素衝擊，如「現場實際原因之風險(Physical Risk)」，如施工場地無法取得、颱風及地震等不可抗力、地質差異因 素等；「經濟之風險(Economic Risk)」，如物價上漲、貨幣或匯率之貶 值或變動等；「政治或社會之風險(Political and Social Risk)」，如政府 法令變更、環保糾紛、社會暴動或騷亂等，其類型來源：
(一)社會產經因素
相關法令的變更、經濟不景氣或物料供應市場發生變動，均可 能造成人工、物料或機具之價格可能上揚，而導致實際工程執行成 本高或履約工期延長。
(二)自然環境因素
工程所直接面對的自然環境風險，如颱風或雨季等不可抗力因 素，均可能造成停工或遲延等問題。
(三)第三者因素
工程執行過程中，尤其土建工程，往往會造成噪音、空污等周 遭環境影響，或雖未造成影響，民眾仍有安全上疑慮之抗拒，而使 工程成本與履約時間增加。
第三項、風險分配
工程風險分配的目的為「由參與工程各方分擔工程中無法避免的 風險」、「消除參與者沒有必要承擔的風險」、「降低已成為固定成本支
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出之風險」82。將工程風險單純由一方負擔並非為最有效率及利益作 法，倘全由承包商負擔，因承包商承擔過多風險成本，營建利潤被壓 縮，將可能會提高報價或常藉故終止契約，最終成本仍回歸於業主；
倘全由業主承擔，通常會使工程欠缺效率，更嚴重的是，承包商將肆 無忌憚利用此風險圖謀更大利潤83，創造出更大的風險。因此，為了 提昇效率及均衡雙方利益，工程契約之風險必須作適當的分配。但如 何分配以達公平或最大效益，卻又是一道難題，以下列出學說與實務 上見解：
第一款 學說見解 一、Williams 之見解84
(一)風險之預期衝擊程度
係指對風險可能為專案帶來負面影響程度的預估，但與發生機 率並無明顯關聯。當預期衝擊程度愈高時，通常會傾向由業主自行 負擔該風險。
(二)各立場之承擔能力
包括預期與掌握風險的能力、所擁有可用以處置風險之既有系 統支援強度與資源等。承擔能力愈強者，一方面愈被期望能承擔風
包括預期與掌握風險的能力、所擁有可用以處置風險之既有系 統支援強度與資源等。承擔能力愈強者，一方面愈被期望能承擔風