憲法明文採取性別實質平等取向者：德國和加拿大

德國基本法第3 條原本規定：「法律之前人人平等（第一項）。男女有平等之 權利。（第二項）。任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、

宗教或政治見解而受歧視或享特權。任何人不得因其殘障而受歧視（第三項）。」

於1994 年東西德合併時，於第 3 條第 2 項後段加入「國家應促進男女平等之實 際貫徹，並致力消除現存之歧視」等規定。此條增修被視為是德國憲法平等權重

338 Trelogan, supra note 51, at 56-57.

339 此條條號後來更改為 141 條。

340 Totten, supra note 335, at 31.

視事實上平等以及允許性別積極平權措施的宣示。³⁴¹

雖然德國聯邦最高法院尚未針對此條做出明確的判決，但下級法院的見解已 經指示出實質平等的取向，做出了德國基本法第三條關於性別平等的規定，重視 事實平等、容許性別積極平權措施的判決³⁴²。

加拿大人權憲章(Canadian Charter of Rights and Freedoms)第 15 條第 1 項規 定，法律之前人人平等，特別是不得因為種族、國籍、族裔、膚色、宗教、性別 等而有歧視；同條第2 項規定，前項不禁止國家為了消除個人或是團體之間因為 種族、國籍、族裔、膚色、宗教、性別、年齡、心智或是身體障礙不利益，而訂 立法律、推行措施。本條被認為是採取實質平等取向，明文容許積極平權措施。

雖然加拿大最高法院尚未做出與性別積極平權措施有關的判決，但是在 Eaton v. Brant County Board of Education³⁴³涉及心智障礙者的積極平權措施的判 決中，其意旨可清楚顯見加拿大法院對於人權憲章平等保護的闡釋。法院認為人 權憲章第15 條平等保護的意旨在於禁止因為刻板印象的歧視，以及消除加拿大 社會當中有些團體因為被主流社會排斥而享有的不利益。此外，在Law v.

Canada³⁴⁴的案件當中，加拿大最高法院也指出真正的社會平等，也許需要對於不 同個人不同的對待，因為形式上對於個人相同的對待，並不等同於實質平等的對 待。加拿大法院的判決清楚指出人權憲章第15 條的平等保護注重實質平等以及 不利益團體地位的改善。

三、 性別實質平等取向操作的範例：南非 Hugo 案³⁴⁵

（一）本案事實

在釋字第365 號解釋做成的幾年內，近代憲政上因其致力於追求平等而受到 注目的南非共和國憲法法院，也做出一個與性別平等相關的判決，該案爭點相同 地也環繞著什麼情況下可以基於性別而為差別待遇，其核心更聚焦於女性的母職 角色。此案起於和釋字第365 號解釋做成的同年，南非總統發佈特赦令，釋放其 孩子為年齡十二歲以下之幼童的母親，此以母職作為差別待遇的措施，南非憲法 法院於1997 年做出對於該措施合憲性爭議的判定。

341 ANNE PETERS, WOMEN, QUOTAS AND CONSTITUTIONS: A COMPARARIVE STUDY OF AFFIRMATIVE ACTION FOR WOMEN UNDER AMERICAN, GERMAN, EC AND

INTERNATIONAL LAW 136-140, 160-192 (1999).

342 PETERS, id., at 140-169..

343 [1997] 1 S.C.R. 241.

344 [1999] 1 S.C.R. 497.

345 President of the Republic of South Africa and another v Hugo, Case CCT 11/96 Constitutional court of South Africa(Apr. 18, 1997)，全文可於以下網頁取得：

http://www.google.com.tw/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&ved=0CAcQFjAA&url=http%3A%2 F%2Felearn.uwc.ac.za%2Findex.php%3Fmodule%3Dcontextview%26action%3Dcontextdownload%2 6id%3Dgen15Srv44Nme26_10743&ei=2SxLS9naN9CIkAWnpNzJCg&usg=AFQjCNG93meiivnTcK1 8dapg9xTvEIS3SQ&sig2=Nm2QHcGmAjr-w9kxboVI7Q，最後瀏覽日：2010 年 1 月 11 日。

在本案當中被告主張：本案當中，只有母親獲得特赦，父親則不享有此種權 利，是基於性別所為的差別待遇，根據過渡憲法第8 條第 2 項及第 4 項，原則上 將推定此種差別待遇為不公平的。³⁴⁶

原告（總統）則主張其特赦令，是起於深刻關懷那些因為母親在監服刑而喪 失接受母親養育及照顧的孩童，其自身服刑的經驗也讓他體會到服刑的艱困將如 何深刻地影響到家庭。原告方的專家證人也陳述母親對於幼童的影響力，並且說 明事實上現在南非共和國當中，還是由母親擔任大部分的親職。³⁴⁷

（二）法院見解

法院認為：在我們現行的社會當中，仍由母親擔任大部分的親職，而此也造 成女性在就業市場上的不利益。因此總統所仗以支持其作為的事實基礎，正是我 們社會目前性別不平等的根源。育兒所帶給女性精神上及個人的回饋，並不該使 我們忽視其同時所肩負的巨大負擔。³⁴⁸…原告總統方據以主張的事實，並沒有辦 法回答這個差別待遇是否公平。而且以這樣的概括要來正當化差別待遇，也是不 適當的。歷史上已經有許多事例，透過著眼於女性的妻職與母職，作為排除女性 參與其它生活領域的理由。³⁴⁹不過本案的情況並非如上。本案總統雖然著眼於此 概括現象，但並不是藉此來讓女性獲得不利益。³⁵⁰…在發展「不公平的差別待遇」

這樣一個概念時，我們認知到：雖然追求一個人人都享有相同對待、價值和自由 是憲法的目標，但是這並不是執著於所有事物都被要相同對待就可以竟其全功 的。因此每個個案都需要經過詳細及全面的檢視，以確定此差別待遇手段的結 果，是否可以促進憲法目標的實現。³⁵¹…在這個檢視上，需留意三個面向：是誰 遭受不利益、什麼樣的權力被實行以及什麼樣的利益被影響到。³⁵²

最後法院認定受刑人父親權利之所以被剝奪，並不是因為此差別待遇，而是 因為他們本來就需服滿的刑期，況且，有特別情況的父親也可以適用特赦令。因 此雖然有差別待遇的存在，卻不能因此說受刑人父親的尊嚴和平等價值被根本性 的損害，也因此此總統特赦權的行使，並非是不公平的。³⁵³

（三）不同意見書（Kriegler 大法官）

基本上我同意多數意見對於不公平差別待遇概念的適用。但我認為此特赦令 不但是基於性別而為差別待遇…而且其沒有去挑戰在這差別待遇措施背後不公

346 Id., at 27-28.

347 Id., at 28-31.

348 Id., at 31-33.

349 Id., at 33-34.

350 Id., at 34.

351 Id., at 34-36.

352 Id., at 36.

353 Id., at 36-45.

平的預設，此即為我與多數見解意見分歧之處。³⁵⁴…我認為總統據以支撐其特赦 令的理由，亦即認為女性被視為幼童的主要照顧者，就是我們目前社會女性不利 益地位的根源。這同時是歧視起源與結果，是一種將女性置於輔助的、職業上較 低劣的但卻持續且負擔繁重的角色，也正是我們憲法所欲譴責的父權遺跡。將女 性是主要照顧者這個概念普遍化，阻礙了男性和女性自由地形成其身份認同。

355…我接受當最後的結果是促進平等時，可以接受此種概括化，即使此種概括化 可能反映了現實面的歧視，但仍須滿足下列要件：該措施的利益要大於不利益。

356…在本案當中，獲得利益的是獄中的 440 位女性受刑人，不利益卻需由全體的 南非女性承擔，因為她們在就業市場上仍被認為其主要的場域是在家中，同時男 性可以繼續保持育兒責任擔負的輔助地位。³⁵⁷

（四）協同意見書（O’Regan 大法官主筆）

在決定該差別待遇是否公平，我們必須再次認知到，雖然憲法長期的目標是 平等的對待，但是一味執著於在既存的不平等之上，仍必須相同對待，其實正是 在延續不平等。在判定該差別待遇是否公平時，有兩個相關因素應被納入考量：

我們必須考量在特定個案中，是誰的什麼權利被影響，如果是向來遭受不利益的 群體被不利對待，則此措施被判定為不公平的機率便會提高；同時，如果系爭權 利被侵害的程度越嚴重，該措施被判定為不公平的機率也會提升。在判定該差別 待遇是否公平時，決策者的動機只是間接相關的因素。³⁵⁸

在本案當中，優惠對象是母親。誠然，如果育兒的負擔能被公平的分擔，我 們的社會將更趨近於性別平等，但是問題即在於，目前社會中的育兒負擔是沒有 被公平負擔的，而在短期的將來當中，此種情況也不太可能有迅速的改變。我們 在考量該差別待遇措施的影響時，不應該忽視此等現實狀況。因此我並不同意 Kriegler 大法官所稱：當總統說母親對於育兒扮演重要角色時，帶給女性深刻且 麻煩的不利益。這樣的不利益並不是起於總統的陳述，而是來自於現行狀況的不 公平，而終結這種不公平，正是憲法致力於追求的目標。因此凡是促成此種不公 平的概括化，都難逃違憲命運，但若採取如同Kriegler 大法官對於概括化那樣嚴 格的標準，將使憲法追求平等的任務更加艱鉅。根據本案的事實，我認為總統指 稱出女性負擔較多育兒責任的事實，藉以來給予女性優惠，並沒有給予其它女性 有顯著的不利益。³⁵⁹

本案的不利益是由父親負擔，但我並不認為這樣的負擔是嚴重的。因為真正 造成其不利益的，是他們因犯罪而必須服滿的刑期，而不是來自於總統的特赦

354 Id., at 51-52.

355 Id., at 63-64.

356 Id., at 65.

357 Id., at 66.

358 Id., at 87-88.

359 Id., at 88-89.

令，更何況當其有特殊情況需被關懷時，特赦令也設有特殊考量條款。因此我認 為此種差別待遇並沒有帶來實質上的損害。既然此等特赦令沒有帶給女性和男性 實質上的損害，本意見書結論認為該差別待遇並非是不公平的。³⁶⁰

（五）本案評析

不管是多數意見、協同意見和不同意見，都十分重視目前南非社會當中，親 職大都由母親擔任一事，其肯認育兒作為一項成就以及負擔的同時，也指出到育 兒負擔的分配不公，與其女性在就業市場不利益位子的連結。南非法院在性別平 等的案件審查當中，十分重視事實的脈絡，注重現實層面的運作真實。此外，不 管是多數、協同或是不同意見，都肯認憲法平等目標的實現，並不是要求在目前 不公平的社會下所有對待都畫一，也都清楚地闡述其判斷的標準，是該措施的結 果；由於關懷的重點在於該措施所帶來的影響，因此應檢視的標準是「誰」的「什

不管是多數意見、協同意見和不同意見，都十分重視目前南非社會當中，親 職大都由母親擔任一事，其肯認育兒作為一項成就以及負擔的同時，也指出到育 兒負擔的分配不公，與其女性在就業市場不利益位子的連結。南非法院在性別平 等的案件審查當中，十分重視事實的脈絡，注重現實層面的運作真實。此外，不 管是多數、協同或是不同意見，都肯認憲法平等目標的實現，並不是要求在目前 不公平的社會下所有對待都畫一，也都清楚地闡述其判斷的標準，是該措施的結 果；由於關懷的重點在於該措施所帶來的影響，因此應檢視的標準是「誰」的「什