大法官解釋、差別待遇與性別平等的審查標準

二、 大法官解釋、差別待遇與性別平等的審查標準

（一）憲法平等權禁止「不合理」的差別待遇，而非差別待遇本身

目前大法官解釋當中，以大法官在釋字第485 號解釋當中所闡釋的：「憲法 第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之 實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之 差異而為合理之區別對待」，可稱為是大法官在關於平等權的案件當中，最常引 用的闡釋。

這段話所闡釋出來的意涵是，憲法平等權的意涵並不是要求沒有差別待遇式 的平等。這是因為幾乎所有的法律都由法律要件和法律效果構成，而法律要件則 總是涉及某種分類，因此憲法平等權的意涵並不可能要求立法者沒有差別待遇式 的平等。

252 陳愛娥，同註 24，頁 283：蔡宗珍，同註 25，頁 117。

253 涂懷瑩，同註 18，頁 2；黃昭元，大法官有關平等權解釋審查標準之分析檢討-從釋字第二六 二號解釋談起，收錄於：第六屆「憲法解釋之理論與實務」暨釋憲六十週年學術研討會會議手冊 與論文集（II），2008 年 1 月 11-12 日，於中央研究院人文社會科學館 3 樓國際會議廳，頁 8-10；

廖元豪，平等權：第二講-大法官對平等權之審查基準，月旦法學教室第 76 期，2009 年 10 月，

頁39-40；廖元豪，平等權：第三講-從嚴審查概論，月旦法學教室第 79 期，2009 年 5 月，頁 41；

吳信華，平等權的體系思考（上），月旦法學教室第55 期，2007 年 5 月，頁 85；

取而代之，大法官認為立法者可為差別待遇，而憲法平等權則在審查立法者 的差別待遇是否合理²⁵⁴，這也是平等權最核心也最困難的問題。釋字第445 號翁 岳生大法官在其協同意見書當中表示：「法律或相關機督就個別案件事實上之差 異及立法之目的，作合理之不同處理，並不違背憲法之意旨。至於應如何判斷此 差別待遇是否『合理』，乃為違憲審查之難題所在」，以及林子儀大法官在釋字第 571 號解釋的協同意見書當中表示：「真正之難題實為如何審查、判定個案系爭 之法律所為之差別待遇係屬合理，因而為憲法所容許之差別待遇」中，即為此意 旨。

（二）如何判斷積極平權措施是否「合理」：釋字第485 號解釋所提的標準空洞 早期的大法官解釋，多是以該有差別待遇的法律，據有合憲的目的，而宣告 其合憲。例如上述釋字第485 號解釋所使用的平等權公式，即是大法官在面對平 等權案件時，時常用來合理化立法的差別待遇的闡釋。然而大法官在使用這個平 等權公式之後，幾乎很少提供論證上的實質理由，也就是大法官多引完本段話、

說明立法條文、事實以後，即做出合憲的結論。至於何時引用此段話以及何時不 引用，並未有任何說明，致使我國目前跟平等權有關的案仍然難以推測大法官什 麼時候會引用本段論述，也難以推測大法官認為什麼是合理或不合理的差別待遇

255。

在學說上雖然提出本質上的差異、或是可比較性等標準試圖解決此問題，但 操作上這些判準仍不容易操作，而且更根本問題是，在這些標準下所呈現的平 等，其實是社會現實不平等的複製。這是因為雖然「什麼被認為是真的」以及「什 麼是真的」是不一樣的，但是人們卻常將它們混淆，因此我們常常把價值當成真 實本身自然而然的的一部份，而不是把它當成是關於社會如何建構真實的想法，

以致於許多被稱為「顯而易見」，未必是真實的，但在特定文化下，仍被預設為 是不需要懷疑的²⁵⁶。

254 吳信華，平等權的體系思考（上），月旦法學教室第 5 期，2007 年 5 月，頁 85；許宗力，從 大法官解釋看平等原則與違憲審查，收錄於：法與國家權力(二) ，2007 年 1 月，頁 143；廖元 豪，平等權：第二講，同註253，頁 39-40；李惠宗，平等權之概念，憲政時代，第 14 卷第 1 期，

1988 年 7 月，頁 15。

255 例如釋字第 542 號解釋當中，大法官指出以設戶籍與否作為是否發放安遷救濟金的唯一依 據，未顧及其它居住事實的證明方法，「有欠周延」，但結論認為「不能謂有違平等原則」，為什 麼？又例如一樣涉及無政黨推薦的獨立候選人的參選門檻，釋字第340 號認為保證金的要求違 憲，釋字第468 號宣告連署的要求合憲，為什麼？ 以及為什麼在釋字第 649 號解釋中，大法官 對於「手段和目的未盡合致」審查較為嚴格，但在釋字第490 號解釋對於性別與服兵役之間的規 定，卻輕放過關。參見廖元豪，平等權：第一講—憲法平等權之意義，月旦法學教室，第 86 期，

2008 年 6 月，頁 18、48；廖元豪，平等權：第三講—從嚴審查概論，月旦法學教室，第 79 期，

2009 年 5 月，頁 38-39；黃昭元，平等權審查標準的選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上的 適用可能，台大法學論叢，第37 卷第 4 期，2008 年 12 月，頁 257。

256 ALLAN G. JOHNSON 著，成令方、林鶴玲、吳嘉苓譯，見樹又見林—社會學作為一種生活、

實踐與承諾，2001 年 6 月，群學出版有限公司，頁 33-72。

所謂本質上的差異或是哪些是可被比較的，常常夾帶的是價值上的判斷，並 非真正的事物本質，而這個價值判斷其實指的是社會上普行的價值，也因此其在 法律上所呈現出來的分類常常只是在反映社會現實上既存的分類。例如Bradley 大法官在Bradwell v. Illinois 案的協同意見書當中即明白指稱男性與女性在本質 上是不同的，因此認為女性特質是不適合許多公民職業的²⁵⁷，雖然在現今看來難 以令人接受，不過此種區分在當時真誠地被認為是自然的、本質的；或是建基於 等者等之、不等者不等之的可比較性，將使得德國納粹時期全面屠殺猶太人的命 令合乎平等原則，因為所有的猶太人都受到法律一樣的對待，其盲點就是從種族 上來說，猶太裔與非猶太裔確有不同，因此不具可比較性。²⁵⁸

然而同與異的區分，實為一種人為價值的判斷，而非本質上的區分，世上萬 物若沒有人的評價進入，其實根本也就沒有什麼同或異的區分。因此等者和不等 者的區別，重點在於哪些特質在法律評價上應是具有區分意義的，那些特質是法 律評價上不應該拿來作為區分考慮的²⁵⁹。例如為什麼當現實上人們確實因為性別 或是種族而享有不同的機會，可不可以為了追求實質上的平等，而給予差別待遇 呢？這樣的差異或是相同，在法律應該被賦予何種意義、法律視什麼為等、視什 麼為不等？

對於這個平等權最重要的問題，我國大法官所引用的公式所給予的答案幾乎 是空白的，此由林子儀大法官所提出來的反思當中清楚可見：本院解釋襲用已久 之「形式平等」與「實質平等」用語，係以「是否允許差別待遇存在」而為區分。

其中本院所稱之「絕對、機械形式平等」，意指「不容許任何差別待遇」，亦即要 求絕對的相同待遇；至於本院所稱之「法律地位之實質平等」則指「容許差別待 遇」，亦即「容許法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等 情事，而為合理之不同規定」。換言之，本院習稱之「實質平等」，其與「等者等 之，不等者不等之」平等公式思考如出一轍。…然而單憑「等者等之，不等者不 等之」公式卻無從指引我們：得否將人分類？如何將人分類？應選擇何人與何人 相比？兩者間就何種事項而言應屬相同（或不同）？又何謂相同待遇（或差別待 遇）？換言之，「等者等之」公式本身不包涵任何實質價值在內，故也無法幫助 我們進行上述諸種實質價值判斷，其毋寧僅是一形式、空洞且同義反覆的說法，

因此與所謂「實質平等」之用語並不相稱。就其概念、內涵缺乏實質價值而言，

毋寧亦屬於一種「形式平等」。²⁶⁰

綜上，大法官對於差別待遇本身並不採取敵視的態度，然而大法官解釋在平

257 83 U.S.(16 Wallace) 130 (1872).

258 Catharine A. MacKinnon, Sex Equality Under the Constitution of India: Problems, Prospects and

“Personal Laws”, in ARE WOMEN HUMAN? AND OTHER INTERNATIONAL DIALOGUES 123 (2006).

259 NORMAN DORSEN, MICHEL ROSENFELD, ANDRAS SAJO, & SUSANNE BAER (eds.), COMPARATIVE CONSTITUTIONALISM: CASES AND MATERIAL 618-23 (2003).

260 釋字第 571 號解釋林子儀大法官協同意見書註 6。

等權案件的解釋當中，尚未發展出一個可提供明確判準的審查標準。在這樣的解 釋發展歷史脈絡下，釋字第365 號對於性別平等所做的解釋，被認為是較明確採 取嚴格標準者。然而，釋字第365 號解釋以及其它與性別平等有關的解釋案件，

皆是在處理性別歧視性法律，而不涉及積極平權措施，因此學說上產生釋字第 365 號解釋意旨能否適用於性別積極平權措施的爭議。

（三）釋字第365 號解釋無法作為追求民意代表選出方式性別積極平權措施的審 查標準

釋字第365 號解釋，是我國大法官解釋對於性別平等的解釋當中，具有重要 里程碑意義的一號解釋，該解釋理由書闡釋：「因性別而為之差別規定僅於特殊 例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之 差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」，之後幾號與 性別平等的大法官解釋，多援用本號解釋的意旨。

洪家殷與蔡宗珍即依照釋字第365 號之解釋意旨，認為民意代表選出方式的 性別積極平權措施，以性別為分類標準，但卻不是因為「男女生理上之差異或因 此差異所生之社會生活功能角色上之不同」，因此認定相關措施違反釋字第365 號解釋的意旨，亦即，違反性別平等。

然而，陳愛娥指出，目前我國大法官解釋與性別平等相關的幾號解釋，大抵 牽涉基於傳統性別刻板印象對女性為不利差別處裡的情形，質言之，尚不涉及民

然而，陳愛娥指出，目前我國大法官解釋與性別平等相關的幾號解釋，大抵 牽涉基於傳統性別刻板印象對女性為不利差別處裡的情形，質言之，尚不涉及民