比較法之啟示

一、 歐盟法院從形式平等傾向實質平等：從 Kalanke 案到 Marschall 案 在歐盟法律當中，本來就有允許積極平權措施的立法下³³²，從Kalanke³³³案 到Marschall³³⁴案的見解，普遍被認為是法院對於平等態度從形式平等移轉到實質 平等的代表³³⁵，而這兩個案件所涉及的核心條文即是歐洲平等指令 (the Equal Treatment Directive、European Council Directive³³⁶ No. 76/207³³⁷)第 2 條。

歐洲平等指令第2 條第 1 項規定：平等對待原則是指不得因為性別，特別是

331 MACKNNION, supra note 317, at 40-44.

332 Martin, supra note 51, at 8-11.

333 Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, Case C-450/93 [1995] E.C.R I-3051.

334 Marschall v Land Nordrhein Westfalen, Case C-409/95 [ 1997 ] ECR I-6363.1.

335 Morgan-Forster, supra note 45, at 4; Hodapp, supra note 51, at 9-10; Christopher D. Totten, Constitutional Precommitments to Gender Affirmative Action in the European Union, Germany, Canada and the United States: a Comparative Approach, 21 Berkelay J. Int;l L. 27, 29 (2003).

336 指令的效力為對於會員國應達目標的指示，但具體的措施仍留待會員國立法。與其不同者為 規定（regulation）具有直接拘束會員國且不需其立法的效力，但此二者效力並不如想像中遙遠，

因為一旦會員國怠於立法，人民仍可依指令向法院對個別會員國提出司法訴訟。參照Hodapp, id., at 3, 28.

337 又稱 The Equal Treatment Directive (ETD)。參 http://www.pfc.org.uk/node/299，最後瀏覽日：

2009 年 3 月 19 日。

考量其婚姻或是家庭地位，而有直接或是間接的差別待遇。同條第4 項授權給會 員國，得以採取促進兩性機會平等的措施，特別是為了移除現行對女性有不利益 影響的現存不平等。

Kalanke 案起於德國 Bremen 邦在公部門雇用措施上的性別積極平權措施，

其規定當兩性競爭者條件相當，且女性在該部門代表不足時，應優先錄用女性。

因此措施而不獲錄取的男性競爭者主張此措施違反平等保護，聯邦勞動法院將此 案移轉至歐盟法院。³³⁸

歐盟法院認為，當兩性競爭者條件相當時，自動給予女性利益的法律，超過 了機會平等的保障，不符合平等指令第2 條第 4 項。法院將第 2 條第 4 項視為同 條第1 項的例外，應該從嚴解釋。

法院所採取的形式平等原則，不被會員國接受，因此引起了熱烈爭議，此爭 議後來促成了1997 年阿姆斯特丹條約第 119 條的增訂：「為了實現兩性在職場的 真正平等，平等原則不禁止會員國為了使得代表不足的性別去追求職場生活、或 是防止以及補償職場生涯的不利益，而給予特別利益」³³⁹，重視事實上的平等、

提供特別利益等，開始傾向實質平等。此導致了歐盟法院在同年Marschall 案當 中，平等觀闡釋的轉向。³⁴⁰

在Marschall 案當中，德國 Norehein-Westfalen 邦的法律規定，當兩性競爭者 條件相當，且女性在該部門代表不足時，應優先錄用女性；但若男性競爭者有特 殊情況，則不在此限。

歐盟法院在此處，法院擴大了原本對於機會平等的理解，肯認此種措施的功 能，只要它能「衡平那些對於女性競爭者不利的偏見效果，以及減少真實世界的 不平等」，即是機會平等的追求。最後法院判定給予女性利益的積極平權措施，

如果設有例外條款，即為歐盟法律所允許。

二、 憲法明文採取性別實質平等取向者：德國和加拿大

德國基本法第3 條原本規定：「法律之前人人平等（第一項）。男女有平等之 權利。（第二項）。任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、

宗教或政治見解而受歧視或享特權。任何人不得因其殘障而受歧視（第三項）。」

於1994 年東西德合併時，於第 3 條第 2 項後段加入「國家應促進男女平等之實 際貫徹，並致力消除現存之歧視」等規定。此條增修被視為是德國憲法平等權重

338 Trelogan, supra note 51, at 56-57.

339 此條條號後來更改為 141 條。

340 Totten, supra note 335, at 31.

視事實上平等以及允許性別積極平權措施的宣示。³⁴¹

雖然德國聯邦最高法院尚未針對此條做出明確的判決，但下級法院的見解已 經指示出實質平等的取向，做出了德國基本法第三條關於性別平等的規定，重視 事實平等、容許性別積極平權措施的判決³⁴²。

加拿大人權憲章(Canadian Charter of Rights and Freedoms)第 15 條第 1 項規 定，法律之前人人平等，特別是不得因為種族、國籍、族裔、膚色、宗教、性別 等而有歧視；同條第2 項規定，前項不禁止國家為了消除個人或是團體之間因為 種族、國籍、族裔、膚色、宗教、性別、年齡、心智或是身體障礙不利益，而訂 立法律、推行措施。本條被認為是採取實質平等取向，明文容許積極平權措施。

雖然加拿大最高法院尚未做出與性別積極平權措施有關的判決，但是在 Eaton v. Brant County Board of Education³⁴³涉及心智障礙者的積極平權措施的判 決中，其意旨可清楚顯見加拿大法院對於人權憲章平等保護的闡釋。法院認為人 權憲章第15 條平等保護的意旨在於禁止因為刻板印象的歧視，以及消除加拿大 社會當中有些團體因為被主流社會排斥而享有的不利益。此外，在Law v.

Canada³⁴⁴的案件當中，加拿大最高法院也指出真正的社會平等，也許需要對於不 同個人不同的對待，因為形式上對於個人相同的對待，並不等同於實質平等的對 待。加拿大法院的判決清楚指出人權憲章第15 條的平等保護注重實質平等以及 不利益團體地位的改善。

三、 性別實質平等取向操作的範例：南非 Hugo 案³⁴⁵

（一）本案事實

在釋字第365 號解釋做成的幾年內，近代憲政上因其致力於追求平等而受到 注目的南非共和國憲法法院，也做出一個與性別平等相關的判決，該案爭點相同 地也環繞著什麼情況下可以基於性別而為差別待遇，其核心更聚焦於女性的母職 角色。此案起於和釋字第365 號解釋做成的同年，南非總統發佈特赦令，釋放其 孩子為年齡十二歲以下之幼童的母親，此以母職作為差別待遇的措施，南非憲法 法院於1997 年做出對於該措施合憲性爭議的判定。

341 ANNE PETERS, WOMEN, QUOTAS AND CONSTITUTIONS: A COMPARARIVE STUDY OF AFFIRMATIVE ACTION FOR WOMEN UNDER AMERICAN, GERMAN, EC AND

INTERNATIONAL LAW 136-140, 160-192 (1999).

342 PETERS, id., at 140-169..

343 [1997] 1 S.C.R. 241.

344 [1999] 1 S.C.R. 497.

345 President of the Republic of South Africa and another v Hugo, Case CCT 11/96 Constitutional court of South Africa(Apr. 18, 1997)，全文可於以下網頁取得：

http://www.google.com.tw/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&ved=0CAcQFjAA&url=http%3A%2 F%2Felearn.uwc.ac.za%2Findex.php%3Fmodule%3Dcontextview%26action%3Dcontextdownload%2 6id%3Dgen15Srv44Nme26_10743&ei=2SxLS9naN9CIkAWnpNzJCg&usg=AFQjCNG93meiivnTcK1 8dapg9xTvEIS3SQ&sig2=Nm2QHcGmAjr-w9kxboVI7Q，最後瀏覽日：2010 年 1 月 11 日。

在本案當中被告主張：本案當中，只有母親獲得特赦，父親則不享有此種權 利，是基於性別所為的差別待遇，根據過渡憲法第8 條第 2 項及第 4 項，原則上 將推定此種差別待遇為不公平的。³⁴⁶

原告（總統）則主張其特赦令，是起於深刻關懷那些因為母親在監服刑而喪 失接受母親養育及照顧的孩童，其自身服刑的經驗也讓他體會到服刑的艱困將如 何深刻地影響到家庭。原告方的專家證人也陳述母親對於幼童的影響力，並且說 明事實上現在南非共和國當中，還是由母親擔任大部分的親職。³⁴⁷

（二）法院見解

法院認為：在我們現行的社會當中，仍由母親擔任大部分的親職，而此也造 成女性在就業市場上的不利益。因此總統所仗以支持其作為的事實基礎，正是我 們社會目前性別不平等的根源。育兒所帶給女性精神上及個人的回饋，並不該使 我們忽視其同時所肩負的巨大負擔。³⁴⁸…原告總統方據以主張的事實，並沒有辦 法回答這個差別待遇是否公平。而且以這樣的概括要來正當化差別待遇，也是不 適當的。歷史上已經有許多事例，透過著眼於女性的妻職與母職，作為排除女性 參與其它生活領域的理由。³⁴⁹不過本案的情況並非如上。本案總統雖然著眼於此 概括現象，但並不是藉此來讓女性獲得不利益。³⁵⁰…在發展「不公平的差別待遇」

這樣一個概念時，我們認知到：雖然追求一個人人都享有相同對待、價值和自由 是憲法的目標，但是這並不是執著於所有事物都被要相同對待就可以竟其全功 的。因此每個個案都需要經過詳細及全面的檢視，以確定此差別待遇手段的結 果，是否可以促進憲法目標的實現。³⁵¹…在這個檢視上，需留意三個面向：是誰 遭受不利益、什麼樣的權力被實行以及什麼樣的利益被影響到。³⁵²

最後法院認定受刑人父親權利之所以被剝奪，並不是因為此差別待遇，而是 因為他們本來就需服滿的刑期，況且，有特別情況的父親也可以適用特赦令。因 此雖然有差別待遇的存在，卻不能因此說受刑人父親的尊嚴和平等價值被根本性 的損害，也因此此總統特赦權的行使，並非是不公平的。³⁵³

（三）不同意見書（Kriegler 大法官）

基本上我同意多數意見對於不公平差別待遇概念的適用。但我認為此特赦令 不但是基於性別而為差別待遇…而且其沒有去挑戰在這差別待遇措施背後不公

346 Id., at 27-28.

347 Id., at 28-31.

348 Id., at 31-33.

349 Id., at 33-34.

350 Id., at 34.

351 Id., at 34-36.

352 Id., at 36.

353 Id., at 36-45.

平的預設，此即為我與多數見解意見分歧之處。³⁵⁴…我認為總統據以支撐其特赦 令的理由，亦即認為女性被視為幼童的主要照顧者，就是我們目前社會女性不利 益地位的根源。這同時是歧視起源與結果，是一種將女性置於輔助的、職業上較 低劣的但卻持續且負擔繁重的角色，也正是我們憲法所欲譴責的父權遺跡。將女 性是主要照顧者這個概念普遍化，阻礙了男性和女性自由地形成其身份認同。

355…我接受當最後的結果是促進平等時，可以接受此種概括化，即使此種概括化 可能反映了現實面的歧視，但仍須滿足下列要件：該措施的利益要大於不利益。

356…在本案當中，獲得利益的是獄中的 440 位女性受刑人，不利益卻需由全體的 南非女性承擔，因為她們在就業市場上仍被認為其主要的場域是在家中，同時男 性可以繼續保持育兒責任擔負的輔助地位。³⁵⁷

356…在本案當中，獲得利益的是獄中的 440 位女性受刑人，不利益卻需由全體的 南非女性承擔，因為她們在就業市場上仍被認為其主要的場域是在家中，同時男 性可以繼續保持育兒責任擔負的輔助地位。³⁵⁷