對第三人強暴的直接與間接相對人

之「他人」，不必為同一人²²

（三）小節評析

對於強盜罪之相對人與強制行為之相對人之問題，管見則認為，其相對人應 是同一人。理由在於，強盜罪的相對人，必須是受到強暴脅迫後，其身體和意思 自由受到壓制，至使不能抗拒之下而被強取或交付財物之人。依通說，此種強暴 脅迫的效果，必須強大到使財物持有者不能抗拒的程度，要達到這種強度，唯有 以財物持有人為強暴、脅迫相對人時，方能達成。

至於否定見解認為，強盜罪之強制行為客體之「他人」，與財物持有人之「他 人」，不必為同一人的看法，其似乎是混淆了某些觀念。管見以為，主要是以下 二點：

1.對第三人強暴的直接與間接相對人

對第三人強暴（Gewalt gegen Dritte），是指將強暴施加於第三人，而使 相對人產生被強制的效果，只要行為人的施暴行為，對相對人造成強制作 用已足。其實，從效果上來看，行為人的施暴，對第三人而言或許是直接 強暴；然而對強盜罪中，財物持有之相對人而言，行為人則是藉由對第三 人施暴，以壓制相對人的意思決定自由，所以是間接強暴。例如：毆打母 親，讓女兒交付財物。行為人的毆打，是對相對人母親的直接強暴；對身 為相對人的女兒，其效果是足以完全壓制相對人意思活動的間接強制；然 而若是挾持母親，以要求女兒交出財物，其對相對人發生強制效果，仍須 透過惡害之通知，則此時其強制行為之態樣，應較趨近於脅迫。

2.脅迫相對人與惡害通知欲加害之人

所謂的脅迫是以惡害的通知，壓制相對人的意思決定自由，詳細的概 念會在後面小結中探討。不過原則上，脅迫的基礎行為是以將來惡害的通 知，壓制相對人的意思決定自由，在強盜罪中，受脅迫之相對人會因為意 思決定自由受到壓制，而為財物的交付或放任行為人取得。至於惡害的內 容，可以是表示加害於受脅迫之相對人，亦可能是表示欲加害相對人以外 之第三人，只要足以使相對人感受到恐懼，進而壓制相對人對於財物管理

22 甘添貴，同註 3，前揭書，第 136 頁。

支配之意思決定自由，都是脅迫行為。惡害表示欲加害之人，不是脅迫之 相對人；惟有心理受壓制之人，亦即財物的持有者，才是脅迫的相對人。

例如：對母親說，若不把錢包交出來，就要殺害其子女。則欲加害之人為 子女，受脅迫之相對人為母親。

三、 強暴行為與至使不能抗拒

至使不能抗拒，在上述小節中已提及，依我國目前實務見解以及通說，皆認 為其應該為強盜罪之客觀構成要件之一，然學界亦有見解認為其僅為行為強度之 描述。

（一）行為描述

要討論至使不能抗拒，必須要先就強盜罪之條文內容來談，刑法第 328 條：

「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不 能抗拒。」。學界有認為，至使不能夠抗拒只是現象的描述，是在描述強盜行為 的強度罷了，但絕不是強盜罪的客觀構成要件之一²³。所以此見解在解釋時認 為，事實上被害人能不能或敢不敢抗拒並非所問。至使不能抗拒所要表達的應該 要強調在行為人之行為強度，當行為人在使用強暴脅迫之時，是不是足以壓制被 害人意思自由。因此學者才認為，至使不能抗拒，被害人能不能或敢不敢抗拒都 並非所問。因為至使不能抗拒，要從主客觀上來判斷，所以客觀上只要足以壓抑 被害人所可能產生的抗拒，同時行為人主觀上已經有認識用如此的行為來取得他 人財物時，就會該當強盜行為。

而在採行為強度描述見解時，對至使不能抗拒的強度判斷標準，是採客觀標 準原則，當行為人所實施之強制行為，足使一般人不能抗拒，即為強盜罪所規範 的強制手段，而不必以相對人真有不能抗拒之情事存在。依此，在主觀上行為人 只需認識到自己所為的行為是強制手段。而當強制行為客觀上尚未達于足使一般 人不能抗拒之地步，則為客觀構成要件中，行為要件之不該當，僅論以未遂。而 當行為人對其所為之強制行為，主觀上未認識到其強制行為足使人不能抗拒，則 為主觀故意上的欠缺，，而無法論以故意犯，但還是有可能論過失。

（二）客觀構成要件

23 柯耀程，弔詭的「不能抗拒」要件，月旦法學雜誌，第 90 期，第 314 頁以下。

第四章 強盜罪之問題

實務及通說對至使不能抗拒，多數認為其為客觀構成要件。實務見解認為，

被害人敢不敢或能不能抗拒並非所問。此一觀點，似乎是在強調行為人的強盜行 為只要在客觀上足以壓制被害人的抗拒就為已足²⁴。同時學界有認為，被害人之 所以不能抗拒，不論是因為抵抗能力完全受壓制；或是雖仍有抵抗之可能，但評 估情事後，認為對生命、身體有重大之危險，而不敢冒險一搏，都屬於至使不能 抗拒²⁵。至於，行為人主觀上是否認知其行為足使他人不能抗拒，則應屬於是否 具備強盜故意之問題²⁶。

若是採客觀構成要件之見解時，通說及前述實務見解認為，對相對人是否至 使不能抗拒的判斷標準會有兩種，一是客觀上足使一般人不能抗拒；二是相對人 是否真不能抗拒。而在判斷此一客觀構成要件是否該當時，就會產生一般人標 準，與相對人標準之採用上爭議，學界中有認為可以折衷說為準，即強制行為客 觀上雖足以使一般人不能抗拒，為相對人依其個別情狀，未達至使不能抗拒時仍 僅論以強盜未遂²⁷。然而，就構成要件理論而言，由於行為人對客觀構成要件之 存否，在主觀上必須有所認識。因此，當行為人雖對其所為之強制行為有認識，

然而對行為是否能至使相對人不能抗拒未認識，則為主觀故意上有欠缺，就學理 上分析似乎是該論過失。

（三）小節評析

強盜罪中的至使不能抗拒的地位究竟如何？依學界採行為描述觀點之意 見，其從強盜罪的形成結構與犯罪類型之屬性予以分析，的確有助於對強盜罪之 成立要件與判斷基礎之釐清，然而我國刑法第 328 條強盜罪，並未如德國刑法第 249 條一般，將威脅（Drohung）的內容限縮在對生命、身體的現在危害上。因 此，通說將至使不能抗拒定位為客觀構成要件，是在強盜罪的強制手段之外，增 加一個限縮其適用範圍的要件，在解釋上或許不符合強盜罪之特質，但卻又似乎 有其必要。

24 85 台上 2424 號判決；87 台上 1737 號判決。

25 林東茂，詐欺或竊盜，一個知識論上的刑法學思考，第 139 頁。

26 就此觀點，似乎與採行為強度描述說之論點相同。

27 至使不能抗拒之判斷標準究竟以何為據？學說上有：1.一般人標準說：以一般人之標準決定，

視該手段在綜合具體情事判斷下，是否足以使一般人均處於不能抗拒之壓制程度；2.被害人標準 說：依被害人之標準決定，以足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，客觀上是否已達 一般人皆不能抗拒之程度則非所問；3.折衷說：原則上以一般人之標準為判斷，於例外狀況時，

依當時之實際情狀就被害人是否不能抗拒為標準。

由於我國現行法上並不同於德、日兩國之規定，而是多了搶奪罪之設計。若 不以至使不能抗拒為其強制行為界限，將可能使凡行使強制手段取得財物之行為 成立強盜罪，而使搶奪罪虛級化。因此，為避免強盜罪的適用範圍過度擴張，在 現行法尚未修訂之前，通說才會認為至使不能抗拒應為客觀構成要件。

然而，管見以為，將至使不能抗拒定位為行為強度的描述，並無不妥。其理 由在於，前述討論客觀構成要件時，通說既然認為，凡一切足以剝奪他人抵抗能 力的方法，都是可該當強盜罪之客觀構成要件中的強制行為。因此，若行為人所 施之強暴、脅迫，客觀上尚未達於足使一般人不能抗拒時，從要件上分析就是屬 於客觀構成要件有欠缺。

其實，在目前我國實際操作上，至使不能抗拒究竟是行為強度的描述，亦或 是客觀構成要件，其差異並不大。從上述內容可以發現，不論認為至使不能抗拒 是行為強度的描述，或是客觀構成要件，在欠缺時的效果幾乎一樣，只是從整體 體系分析，管見仍認為是行為強度的描述，此一觀點會比較妥適。