第四章 強盜罪之問題
1. 脅迫與恐嚇之概念區分
其交付財物者，即屬強盜罪；否則，若被害人交付財物與否，尚有相當的 意思決定自由，在社會一般通念上，還未達不能抗拒之程度，不過因此懷 有恐懼之心，實務上多有判解認為，強盜與恐嚇取財罪除在程度上不同外，
尤應以被害人是否喪失意思自由為區別標準45。
最高法院對於恐嚇取財罪與強盜罪區別的界線，大致上以被害人是否不 能抗拒為標準。若以惡害通知後，相對人尚有相當之意思自由，而未達不 能抗拒之程度，僅成立恐嚇取財罪。如所施加強暴、脅迫之程度足以抑壓 被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，
即屬強盜罪。簡言之，最高法院認為恐嚇取財罪與強盜罪，僅係強制手段 在程度上的差異，而非本質的不同。
3.以是否有施強暴、脅迫區分
最高法院過去亦有判例以行為人是否施用強暴脅迫為區分強盜與恐嚇 取財罪之標準，其中明白指出恐嚇係以「將來之惡害」通知被害人；而強 盜罪之脅迫則係指「目前之惡害」46。依此見解，若行為人以將來之惡害通 知於被害人，使其心生恐懼而交付財物，則構成恐嚇取財罪；若行為人施 加強暴或以目前之惡害脅迫之，則成立強盜罪。
（二）學界意見
學界中有認同最高法院之看法，而主張恐嚇取財與強盜之區別，應以被害人 是否已達不能抗拒之程度為標準。
事實上強盜罪與恐嚇取財罪從構成要件予以分析，學說認為可由下列要素予 以區隔：
1.脅迫與恐嚇之概念區分
強盜罪與恐嚇取財罪區別的不易，主要在於強盜罪中「脅迫」，與恐嚇 取財罪中「恐嚇」在概念區分上的不易。刑法第 328 條的立法理由中提及：
「脅迫指暴行相脅，而目前有急迫之害者而言，其以將來之害，或不急迫 之害，使人畏懼而交付財物者，應居恐嚇取財範圍之內。」早期實務上亦
45 最高法院 80 年度第 4 次刑事庭會議決議；90 台上 4207 號判決；91 台上 287 號判決；91 台上 2653 號判決；91 台上 3566 號判決；91 台上 6379 號判決；92 台上 230 號判決。
46 45 台上 1583 號判例；48 台上 986 號判例；49 台上 266 號判例。
認為：恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言；脅迫則是指目前 之危害47。其後於 80 年度第 4 次刑事庭會議決議則認為：「恐嚇行為不以將 來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人達於不能抗拒之程度 者，亦屬之。」。
而學界意見，有認為從學理上的概念加以分析，所謂脅迫，應該界定 為以即時可感受的痛苦或惡害傳達為內容；恐嚇則是以未來實現的惡害傳 達為其本質要素。刑法第 328 條的立法理由中所揭示之區分標準，是用以 判斷被害人的意思自由是否受到壓抑，如果是將來才會發生的危害，被害 人於受通知後，惡害發生前尚有斟酌抗拒的空間，雖然心生畏懼，失去心 靈自由，但是意思的決定自由並未被排除，因此必然尚未至不能抗拒之程 度；反之，若是迫在眼前的惡害，被害人若不屈從，將立即遭受危害，被 害人顯然失去選擇的機會，因此屬於不能抗拒的情況。也因為恐嚇是將來 才會發生的危害，對於生命身體沒有立即的危險，因此恐嚇取財罪並沒有 結果加重犯的立法48。
至於惡害的「即時」或「未來」，應從行為的目的實現加以確認。如於 惡害告知後，強制行為並未放棄，而是進一步實現目的者，似可視之為即 時；如惡害告知後，放棄原本之行為，而將目的實現轉移至被害人之意思 決定者，應可視之為未來49。
實務上對於恐嚇的概念，晚近由將來惡害之通知，轉變為不論現在或 將來之惡害，如被害人未達於不能抗拒程度者，即屬恐嚇。如此的轉變，
學 界 則 有 認 為 是 受 「 構 成 事 實 欠 缺 理 論 」（ Die Lehre von Mangel am Tatbestand）的影響50，於構成事實欠缺理論之下，強盜罪的成立必須是，
行為人以強制手段致使被害人不能抗拒為前提，財物的取得與否，則是既、
未遂區別的標準，若被害人未達於不能抗拒之程度，則屬「構成事實欠缺」， 並不成立強盜罪。因此，若認為恐嚇係將來惡害之通知，如行為人以現在
47 49 台上 266 號判例；67 台上 542 號判例。
48 許玉秀，妨害性自主罪與打擊錯誤，台灣本土法學雜誌，第二期，第 116～117 頁。
49 柯耀程，同註 2，前揭文，第 178 頁。
50 學界意見認為，構成要件欠缺所該當的未遂，其欠缺的要素必須是因果鍊的最後部分，亦即 結果要件欠缺才論未遂。若欠缺的事結果以外之要件，而自始不能既遂者，即非刑法上之未遂行 為。蔡聖偉，不能未遂之研究，第 14 頁。
第四章 強盜罪之問題
之惡害告知，而被害人尚未達於不能抗拒之程度，則行為人將因構成事實 欠缺而不成立強盜罪。又因係以現在之惡害告知，亦與恐嚇取財之要件不 符，而不能論以恐嚇取財罪。故實務上將恐嚇的概念，轉變為不論現在或 將來之惡害告知，如被害人未達於不能抗拒程度者，即屬恐嚇。
事實上未遂的概念是指行為人主觀上具有故意，客觀上已著手實行，而 欠缺構成要件之完全實現。因此行為人若具有強盜罪之故意，並著手實行，
僅因客觀上被害人未達於不能抗拒之程度，應屬客觀構成要件未完全實 現，論以強盜未遂。實務見解的轉變，是錯把既、未遂判斷標準，誤認為 決定構成要件行為特質的標準，也就是錯將決定風險是否實現的標準，誤 為判斷有無製造風險的標準。因為沒有認清問題的所在，因此見解的改變 不但無法解決問題，反而製造更多的難題51。
2.行為客體區分
另外，從行為客體上區分，學界中有以為強盜罪的成立，必須限定在以 人為行為客體的情形，且強制行為攻擊的客體與目的實現的對象，必須始 終維持一致52。恐嚇取財罪的行為客體，範圍則較為廣泛，並不限定以人為 行為客體，即使是以物為行為客體，亦無不可。且恐嚇行為攻擊之對象，
與目的實現之對象，亦非必然一致53。例如：行為人架網攔住被害人之賽鴿 後，再恐嚇其等將款項匯入指定之帳戶內，成立刑法第 346 條第 1 項之恐 嚇取財罪54。
3.手段與目的實現之關係
就手段與目的間之關係，學界亦有認為，強盜罪與恐嚇取財罪都是以強 制的行為方式，以實現其取得財物或取得財產上利益之目的55。兩罪在結構 上均有手段目的關係的存在，在犯罪成立的判斷上，都必須手段要素指向 目的要素的實現，若手段要素並無指向目的要素的實現，則雖有目的要素 的實現，然該目的之發生屬於偶然，因此並不成立該類型犯罪56。兩罪之差
51 劉清彬，強盜罪之研究，第 216 頁。
52 許玉秀，同註 48，前揭文，第 117 頁。
53 張麗卿，強盜罪與詐欺罪的難題，月旦法學，第 65 期，第 181 頁。
54 91 台上 4413 號判決。
55 此為強盜罪與恐嚇取財的目的犯性質。
56 柯耀程，同註 2，前揭文，第 179 頁。
異就強盜罪而言，強制行為必須是取走財物的手段行為，且強制行為與取 走之間，必須存在即時目的實現的作用，不能有所中斷，否則將因強制與 取走間連帶關係的質疑，而使得強盜罪成立的認定產生質疑。亦即，強盜 罪中強制行為，持續貫徹至取走或使之交付目的之即時實現57。
恐嚇取財則是將欲加惡害的訊息傳達出去，使被害人的意志受到動搖，
但未完全屈服，被害人交出財物與否，還有斟酌的餘地58。因為取財或得利 目的實現是取決於被害人的意思決定，而非恐嚇行為的直接實現，且恐嚇 的行為不至於導致生命身體的立即危險，所以恐嚇取財罪沒有結果加重犯 的立法。
（三）小節評析
強盜罪與恐嚇取財罪之區分，從構成要件上分析，首先必須釐清者，是我國 實務及學界對於脅迫與恐嚇的解釋。其中學界有以為，脅迫是以即時可以感受的 痛苦或惡害傳達為內容；恐嚇則是以未來實現的惡害傳達為其本質要素59。此外 亦有見解係就行為客體的區分，認為從行為客體上區分，強盜罪的成立，必須限 定在以人為行為客體的情形，且強制行為攻擊的客體與目的實現的對象，必須始 終維持一致；恐嚇取財罪的行為客體，並不限定以人為必要，而恐嚇行為攻擊之 對象，與目的實現之對象，非必然相同。犯罪結構上觀察，強盜罪之強制行為，
是在於取走目的的即時實現；恐嚇取財罪的目的實現，則是取決於被害人的意思 決定。
然而，從學界意見、比較法及實務見解分析的觀點出發，管見卻不全然贊同 上述的意見，其理由在於：