建構積極生育權保障之必要性

積極生育權保障，是要求國家積極介入之權利，事涉差別性待遇 之社會福利立法問題，有無符合平等原則之正當理由，就成了最重要

269人工生殖法第3條第8款規定：「不孕症：指絕育者，或夫妻婚後連續一年以上有正常性生活，

且未使用避孕方法，而未能懷孕者。」

270簡玉聰前揭論文，註73，頁542。

271社會救助法第2條：「本法所稱社會救助，分生活扶助、醫療補助、急難救助及災害救助。」

272簡玉聰前揭論文，註73，頁542；鍾秉正前揭著書，註19，頁176-177。

273鍾秉正前揭著書，註19，頁172-173。

274簡玉聰前揭論文，註73，頁542-543。

問題²⁷⁵。所以，若從父母與子女各自人權之相互作用觀察分析，生育

275司法院大法官會議第485號解釋文：「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，

而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌 顧」。鍾秉正前揭著書，註19，頁25-28、35、199-202；郭明政，社會憲法—社會安全制度的憲 法規範，收錄於蘇永欽前揭主編書，註212，頁335-336；陳愛娥，社會國的憲法委託與基本權 保障，收錄於公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集，元照出版，2004年10月，頁285-286；

李建良前揭著書，註50，頁55-56。

276簡玉聰前揭論文，註73，頁534-535。

之社會、家庭或個人之壓迫，導致實質淪喪無法實現時，為確保人民 消極自由實質實現之可能性，受壓迫人民，將有權利要求國家，於必 要之程度內積極介入，協助排除該等社會、家庭或個人之壓迫，回復 受壓迫人民本應真正實質享有之自由。此際，被壓迫人民所享有之自 由，除原來要求國家不作為之消極面仍存在外，同時具有於必要之程 度內，要求國家應有所作為之積極面²⁷⁷。換言之，本為免於國家干涉 之消極自由，在法律性質上，轉變為兼具仰賴國家積極干涉之自由。

就此積極面而言，若以積極自由權來建構其所需之人權論，似乎有其 論據而言之成理。然而，自由人權，自人權概念初始以來，即根深蒂 固地被理解為對抗國家、要求國家消極不作為之權利，如在人權概念 論理上，轉為積極權利，將使自由權之屬性曖昧不明化，給予國家有 過度干涉個人自由之可能性。正因如此，二十世紀以來，本屬放任自 由之勞動自由及生存自由，因國家以外之社會及經濟因素壓迫，導致 人民普遍面臨勞動自由及生存自由實質淪喪之際，為要求國家積極介 入，協助人民排除該等社會及經濟因素壓迫，回復其勞動自由及生存 自由，憲法理論上，多捨積極自由權之主張，而選擇另行建構，足以 讓人民應享有之自由權利內涵，變得更加明確之勞動權及生存權。準 此以解，建構要求國家於必要之程度內積極介入，協助排除社會及經 濟壓迫要因，回復育齡男女生育自由權利之憲法理論，似乎應如同勞 動權及生存權概念之形成一般，選擇足以讓育齡男女應享有之生育自 由權利內涵，更加明確化之積極社會權概念²⁷⁸。

其次，若就積極社會權概念進行立論，或可從生育自由權利保障 之意義，反映在父母與子女間血統延續與永續之觀點，視子女繁衍為 父母生存之延續，為父母生存權不可或缺之一部分。二十世紀確立之 生存權，其人權概念之內涵，目前為止被充實到「人民得要求國家確

277青柳幸一，基本権の多次元的機能（一），法学研究，第55卷第5號，頁41；初宿正典，憲法2 基本権，成文堂，1996年10月，頁107-108。

278簡玉聰前揭論文，註73，頁535。

保其健康文化最低限度以上生活之權利」²⁷⁹。若欲從此積極社會人

279簡玉聰前揭論文，註175，頁289-348；鍾秉正前揭著書，註19，頁157-166。

280簡玉聰前揭論文，註73，頁536；鍾秉正前揭著書，註19，頁170-177。

281次世代即為後世代之意涵，關於未出世人之權利稱為「後世代權」。法律人之思維及其所依據

人民排除工作與生育保育衝突、生育與保育體力及精神負荷過重、養 兒育女經濟負擔過重、育齡男女自身經濟自立能力不足或不安定、以 及生養子女經濟機會成本過大等社會與經濟壓迫因素²⁸³。

國家如果能夠提供足夠且妥善之幼兒托育設施，滿足社會對托育 之大量需求，則廣大隱性之婦女勞動力，將可被挖掘出來，投入就業 市場，促進經濟生產及發展，亦有助於滿足國家未來永續發展所需之 大量人力與經濟資源。至於國家對於私人生兒育女自由決定之保障，

為何須由國家幼托政策及法律之配合，將於下ㄧ節論述之。