積極生育權與幼托權

托育制度之存在目的，就積極生育權保障之觀點而言，在於使育 齡男女得以無後顧之憂、自主決定地生兒育女。為何個人生育自由，

值得並需要國家制定一系列之法律予以保障，並提供足以排除妨礙生 育自由要因之各種法律之權利？生育權及其衍生之托育權利，受國家 保障之憲法上立論基礎為何？生育權之相關法制內規定，有哪些尚有 不足？基於積極生育權之國家保護義務與托育權之落實又有何關 聯？

第一項 積極生育權之憲法定位

一項未明定之權利若已具基本權利性質而有賴憲法層次保障，卻 無法涵蓋於既有列舉權利保障範圍內，我國憲法第22條有其容身之 地。何種自由或權利已具有基本權利以上之層次，當然有必要加以分 析探討。蓋，於法體系中得成為權利者，固然皆應受保障，但並非每 項人民權利之保障皆可或必須提昇至憲法保障之層次，必須視該項權 利是否已具有普遍性及不可侵害性，而值得以憲法保障之²⁸⁴。

283簡玉聰前揭論文，註73，頁536。

284李震山前揭著書，註250，頁33、40。

從比較法來看，我國憲法第22條類似於日本憲法第13條²⁸⁵之幸福 追求權，主要係以人格利益為內容之概括性權利，其內容對應人格利 益之對象可分為以下幾種類型：(一)身體自由（包括生命），(二)精神 活動自由，(三)經濟活動自由，(四)與人格價值有關之權利，(五)人格 自律權（自我決定權），(六)接受符合正當程序處遇之權利，(七)參政 權利²⁸⁶。至於人格自律權依據日本有力學說，又可以區分為以下四類 權利 (一)自己生命、身體處分權利，(二)建立、維持家族權利，(三) 生育權利，(四)其他事項²⁸⁷。

其次，德國雖有少數學者認為，基本法第2條第1項之保護領域限 於「嚴格的個人生活範圍」，或說是限於「自由活動，該自由活動雖 尚未有特別基本權的保護，但對人格開展仍然是相當重要的」。但是，

從基本法發展史，基本權體系，與以完備基本權保護為目的之基本法 意圖，皆傾向於對基本法第2條第1項作廣泛解釋。在憲法實務上，德 國聯邦憲法法院也採納此廣泛解釋²⁸⁸。

此外，有論者指出，「一般行為自由」、「行為自主權」，常被學者 拿來解釋憲法上不成文權利。前者是我國學者繼受自德國憲法之概 念，而自主權或自我決定權則是美國憲法所謂隱私權之核心要素。如 果深究「一般行為自由」之核心特徵，應可發現其所保障者正是個人 對其一般行為之自我決定權。解釋行為自主權等不成文權利時，應參 照各種既有之成文權利所保障之生活利益價值與重要性，選擇可與其

285二十世紀以後制定之德國基本法與日本憲法之條文中亦有類似規定。德國憲法第二條第一項 規定「人民有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或違背合憲秩序或道德律為限」。 日本憲法第十三條則規定「所有國民以個人之身分受尊重。國民之生命、自由及幸福追求的權 利，在不違反公共福祉的限度內，立法及其他國家政治之運作上，必須予以最大之尊重」。而 在我國憲法條文中，亦有類似規定。蕭淑芬，基本權基礎理論之繼受與展望－台日比較，作者 自版，2005年10月，頁74。

286樋口陽一、佐藤幸治、中村睦男、浦部法穂合著，注釈日本国憲法上卷，青林書院，1989年3 月20日，頁286（佐藤幸治執筆）。

287芦部信喜，憲法学Ⅱ 人権總論，有斐閣，1994年6月，頁394；初宿正典前揭著書，註277，

頁210-211。佐藤幸治，憲法(第三版)－現代法學講座5，青林書院，2003年3月25日，頁460。

288許育典前揭著書，註27，頁102。

相提並論者。換言之，應該限於那些對個人之自我認同、人格存續與 發展、維持私密生活等事項，具有重要關聯之自主決定，才需要給予 憲法層次之高度保障。例如命名（參考司法院大法官解釋第399號）、

語言文字之使用、性行為（參考司法院大法官解釋第554號）、婚姻（參 考司法院大法官解釋第242、362號）或伴侶關係、組織家庭、生育、

身體及其功能之運用（例如墮胎、捐血）、生命之終結（例如自殺）、

基本生活方式之選擇與實踐等，才會屬於憲法上行為自主權之保障範 圍²⁸⁹。

綜上述可知，生育不受干涉之自由，已跨越國界且具有基本權利 之性質，值得以憲法直接保障。故而，將消極生育自由權解為憲法第 22條所保障之基本權利應無不妥之處。問題在於本文主張之積極生育 權是否涵蓋其中，當有必要進一步分析探討。

有關此點，類似憲法第22條所可能導出之基本權利，包括伴隨社 會發展而產生之新型態人權，這種新型態之人權，相對於古典之防禦 權而言，具有社會權色彩。此外，這些新型態人權，也兼具自由權與 社會權之雙重性格²⁹⁰。自由基本權，係個人得以主張對抗國家公權力 侵害之權利。社會權之基本意義係指，「基於社會國理念，為使任何 人皆可獲得合乎人性尊嚴之生存，而予以保障之所有權利之總稱」。

由此一概念出發，乃產生人民對國家有ㄧ定之給付請求權。誠如論者 所言：「自由權之行使也非僅限於傳統形式與政治上的自由權利，而 是更進一步要求行使此些權利之前提保障，此被稱為『實際』自由權

（“reale＂Freiheit），所以又稱為『社會國基本權』概念」²⁹¹。不 過，社會權除意義內涵上不夠明確，其實現上往往需要立法之形成。

個人基本權、自由權，因其行使與社會共同體之其他人發生密切之關

289黃昭元，車速限制與行為自主權，月旦法學教室，第5期，2003年3月，頁89。

290戶波江二，人権論の現代的展開と保護義務論，收錄於樋口陽一、上村貞美、戶波江二編，

日独憲法学の創造力 上卷－栗城壽夫先生古稀記念－，信山社，2003年10月10日，頁705。

291陳慈陽，憲法學，作者自版，2005年11月，頁322。

聯，國家為調和此種個人基本權行使所可能發生之衝突，遂以立法方 式將諸多自由基本權予以限制化或社會化。自由權社會化之結果，將 使原本較弱勢族群，獲得較多保障，相對使較強勢族群之基本權，受 到限制。例如勞動基準法之規定，使雇主資方之契約自由等自由權受 到較多限制，但勞方之工作權獲得較多保障²⁹²。生存權之規定，使經 濟上較強勢者之財產權受到較多之限制，但較弱勢者之生存獲得較多 之保障。積極生育權亦是如此。因此當我國憲法未及於將積極生育權 如生存權保障般單獨設規定時，第22條之概括條款應可包括此新型人 權。

晩近有學者引介德國聯邦憲法法院判決指出，基本權除了賦予人 民對抗國家不當及違法侵害之防禦權之外，還體現一個「客觀價值秩 序」，即憲法之基本決定，對所有國家權力，無論是行政權、立法權 或司法權，都具有綱要性之拘束力²⁹³。司法院大法官解釋第499號，

亦表示過類似之意見，即「憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主 共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關 權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則 之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以 存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務」。關於基本權利規 定與憲法價值決定兩者間之關係，有主張「憲政主義下的憲法，標示 了對人民基本權之保障的同時，理論上可說也同時揭示了憲法的價值 決定：受憲法基本權所保護的法益本身正是彰顯了憲法認同該法益的 價值決定！基於此種憲法的價值決定，國家除必須遵守以該法益為保 護內涵的基本權要求，原則上不得對之加以侵害外，國家更因憲法上 此種價值決定，而負有保障此等憲法所認同的價值不受國家以外之強 制力（來自外國或他人民）的侵害」²⁹⁴。換言之，由於基本權形成之

292李惠宗前揭著書，註257，頁88。

293張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，收錄於翁岳生教授祝壽論文編輯委員 會編，當代公法新論(上)－翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002年7月，頁52。

294蔡宗珍，「安樂死」合法化的憲法思考基礎－兼論憲法上生命權的體系結構－，憲政時代，第

客觀價值秩序所要求者，不再僅是國家不得非法侵害人民自由權利，

也更進一步要求國家對人民自由權利侵入行為應不作為，甚至課予國 家應積極保護基本權不受任何侵害，此即國家保護義務²⁹⁵。所謂國家 保護義務，有狹義與廣義兩種概念，前者係指國家有義務防止來自於 第三人之侵害²⁹⁶，後者尚且包含防止自然災害²⁹⁷乃至於排除一切有害 基本權實現之障礙²⁹⁸。本文之積極生育權係採廣義概念，要求國家應 擔負起為育齡男女排除阻礙其生育自由實現之各種社會及經濟壓迫 因素。

然而，務必留意者，乃是此處所謂之國家保護義務，係基於憲法 保障人民基本權利之要求所導出之國家義務，於一定條件下，人民對 國家享有保護之請求權，此與憲法針對國家整體發展方向所定之基本 國策，容有不同。換言之，基本國策在性質上部分屬於方針條款，部 分則是憲法委託²⁹⁹，故國家對基本權利之保護義務與基本國策原應屬 不同之概念與範疇³⁰⁰。積極生育權在此種理解下，應屬於憲法上基本 權利之概念，而非僅屬於基本國策之範疇。因此，相對於國家對育齡 男女生兒育女之保護義務而言，國家應提供育齡男女及其子女充足且 便利之托育服務係根據積極生育權內涵之幼托權而來。

第二項 積極生育權於幼托權之落實

有關國家之保護義務，是否必然存在一個與之相對應之人民保護

有關國家之保護義務，是否必然存在一個與之相對應之人民保護