生育權之新視野

自從1980年代起，「生育權」一詞統合了女性與生育之議題，她 是女性選擇生不生孩子、何時生，以及如何生之權利。亦即，生育權 是女性自主控制身體之權利，無論結婚與否，女性皆得自主作出要不 要生育子女之決定，以及有權生養孩子、得到生育與孩童醫療保健，

也有權避孕。對於生殖及避孕，國際婦女健康聯盟，於1994年發表「婦 女人口政策宣言」，呼籲發展基於社會正義原則、促進全民福祉、且 人性化之人口政策，確保婦女生育、健康與選擇之權利。消除妨礙婦 女發展基本人權之法令規章，這也是我們應努力之目標²⁴⁹。

有學者曾就「憲法未列舉權」所由導出之條文依據，是否以我國 憲法第22條為基準，將「憲法未列舉權」，分為「非真正之未列舉權」、

「半真正之未列舉權」以及「真正之未列舉權」等三種。本文所稱「新

248蕭淑芬，論「新興人權」之保障與發展--台日比較，2006年12月11日發表，http://www.iias. sinica.

edu.tw/951211/951211_1_1.pdf，visited on 2007.03.22。

249劉仲冬，女性醫療社會學，女書文化，1998年8月1日，頁222。

興人權」，就文理解釋而言，必須是「憲法所未規定」，且是為了因應 人民新時代之「新興」自由、利益或價值之需求，所必須保障之「人 權」。因此在理解上，「非真正之未列舉權」、「半真正之未列舉權」以 及「真正之未列舉權」均屬本文論述之範圍。惟，若憲法已在基本國 策，或增修條文第10條各款，明文規定國家有保障之義務者，若因國 家實現該等保障義務，而得以獲得確保之自由、利益或價值，是否可 納入「新興人權」之範疇，不無疑問。本文認為，憲法既已明確將之 納入國家努力目標，若該等自由、利益或價值，已經具有成熟之權利 性質，則該等規定，不應僅屬國家之保護義務，亦應為人民之權利保 障²⁵⁰。

少子化時代本文要討論之生育自由權，已非單純女性與生育之議 題。生育自由權，屬於父母之權利。決定生育與否之自由權，在生育 自由上，討論重點應該在於「生」這個面向之意思自我決定權，而「育」

這個面向，則是實質影響「生」的自由之負擔所在。是故，為了保障

「生」的自由，國家政策應該排除「育」的負擔。不過，如果「育」

這個面向，展現在其內涵之ㄧ的「托育法制」部份時，若「育」的負 擔過重，造成父母基本人權無法實現時，則此負擔之排除請求權之請 求權人，除了有血緣關係之親生父母外，亦包括法定關係之養父母、

民法第1094條規定之法定監護人，及任何因法定保護義務而有幼托需 求之人在內。

生育權，係指個人有權決定是否生育、何時生育、如何生育，也 有權享受所有調節生育之措施和資源。例如，生育津貼之補助、不孕 人工生殖費用補助等。不論育齡男女晚生、少生、未生或不生等面向，

各以多少比重共同形成少子化問題，這些面向之問題核心，均圍繞著 現代育齡男女對生育與否如何決定。因此，解決少子化問題之法理論 思維及核心價值，當然不能不聚焦於，生不生育之意思決定，以及作

250李震山，多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心，元照出版，2005年10月，

頁3-65；郭明政，社會安全制度與社會法，作者自版，1997年11月，頁103-104。

成意思決定所應具備之主客觀條件。質言之，生不生育意思決定之權 利性質為何？權利行使時面臨哪些困境？這些困境該如何克服？均 為法理論上必須思考之重點所在。

第一項 消極生育權之尊重

傳統生育權利是一種自由權概念，決定生或不生之自由。決定生 時，自由決定怎樣生之自由。這些自由，不容許國家限制或剝奪(即 要求國家消極不作為)，此即為消極生育權。關於消極生育權受侵害 之事例，例如，國家為控制人口數，採取限制一胎化之政策，如此即 會壓抑婦女之生育自由，侵害消極生育權之保障²⁵¹。

國家對於具有法定婚姻關係之夫妻，甚至未婚媽媽²⁵²，其消極生 育權，是受絕對尊重而不許任意干涉。只有育齡夫妻之父母，基於傳 宗接代或是想抱孫子之心態，多少會催促或建議育齡夫妻趕緊生育下 一代，否則，一般夫妻對於生育下一代，皆係依循自己之自由意願，

及人生規劃進行，不受任何限制或剝奪。就算是依衛生保健法第9、

10、11條人工流產及結紮手術，亦須經過懷孕婦女、其配偶或是患有 礙優生之遺傳性、傳染性疾病，或精神疾病者之自願或同意，才能由 醫師施行人工流產²⁵³。

結婚或生育與否之意思決定，不僅決定兩性本身、夫妻關係及家 庭延續，更決定國家社會能否永續之未來。若更進一步論理地思考該 等影響之相互作用，則國家社會永續發展之未來，繫於家庭得否延 續，家庭之延續，繫於生育兒女與否。生育兒女，相當程度繫於夫妻 關係得否形成。夫妻關係，繫於兩性本身各自對結婚生子，及其可能 帶來幸福與負擔之認知與價值判斷。因此，少子化對策之法理論，應

251戶波江二、松井茂記、安念潤司、長谷部恭男合著，憲法(2)人権，有斐閣，1992年10月（以 下簡稱「戶波江二等合著書」），頁84-85，（松井茂記執筆）。

252未婚媽媽係指未有法定婚姻關係而生育子女之女性。

253優生保健法第9-11條規定。

探討之問題核心，理當首重育齡男女各自對結婚生子，及其可能帶來 幸福與負擔之認知與價值判斷。就法律概念而言，當首重個人結婚生 子意思決定之法律性質、考量因素及其權利行使之結果。

育齡男女在法律上擁有生育之自我決定權，為具一身專屬性之個 人自由選擇權利。基於生育之自由權性質，當事人生育與否之選擇，

均應受到高度尊重，政府不得任意介入或干涉。有關生育自由之實 現，在現行以合法婚姻為主要法律基礎之前提下，原則上，係由下列 五個自由意思決定階段所構成。第一是結不結婚之自由意思決定 ， 第二是配偶間交合（發生性行為）與否之自由意思決定（若育齡男女 為無法自然受孕或有困難者，是否進行人工受孕之決定）、第三是交 合時避孕與否之自由意思決定，第四是懷孕時是否進行人工中斷懷孕

（流產）之自由意思決定，第五是生育方式之自由決定。一連串之自 由決定過程中，第一到第四階段之任何消極決定，皆可能達成不生育 之預期。相對地，生育之自由決定，原則上²⁵⁴必須第一到第四階段不 作成任何前述之消極自由決定，方可能實行²⁵⁵。

育齡男女結婚、性行為、懷孕及生育，為人類血統延續之自然定 律，乃生育自由之本質，自不待贅言立論，較不成為憲法上爭議之問 題。在現代有人權保障之國家，此乃夫妻間之自由決定，只要兩人意 思未相違，本質上非外界或政府可強制干涉或介入。因此，憲法學向 來較少有探究生育之自由決定者。不過也並非全然如此，二十世紀美 國許多州之「斷種法」，及日本之優生保護法²⁵⁶，強迫犯罪者、遺傳 病患或特殊病患接受結紮手術剝奪其生育能力，已被認為違憲無效，

明示結婚與生育之相關自由為人民基本權利之一，不容國家任意介

254例外者，則如同註252所提之未婚懷孕生子者，其亦具有生育自由決定權。首要釐清者係，人 類只要擁有生育能力者原則上就擁有生育自由，即擁有生或不生之權利，包含已婚與未婚者、

自主懷孕與非自主懷孕者、自然懷孕與人工受孕者等皆享有生育自由。

255簡玉聰前揭論文，註73，頁531-532。

256關於強制精神病患流產與生育自由保障之相關問題，另請參照戶波江二等前揭合著，註251，

頁84。

入。我國之優生保健法亦有類似之規定。相對地，男女性行為時採取 避孕之手段，或是懷孕後進行人工中斷懷孕等不生育之自由決定，因 被視為違反宗教上之教義，或人類血統延續之自然定律，較容易引發 憲法上有關生育自由之議論。因此，憲法史上有關生育之自由權利，

反而是不生育之自由，在憲法議論中較常獲得討論並確立。二次世界 大戰前，甚至於七十年代前，日本及西歐許多國家仍以重罰禁止避孕 與人工中止懷孕。然而，近年來，不容國家任意干涉人民避孕，與人 工中止懷孕之不生育自由，已然在憲法之人權概念中確立²⁵⁷。

綜據前述，生育之自由，在憲法人權概念確立之脈動中，不論決 定生育之自由，或決定不生育之自由，均被認知為一種消極自由權之 自我決定權，用以對抗國家之不當干涉與介入，要求對於個人生育之 相關自由決定，國家應保持消極不作為，不得無憲法上正當理由，而 任意介入。因此，生養子女人生大事，率由育齡男女視其自身及家庭 之能力，自由決定之，政府不與焉，也不應與焉²⁵⁸。

第二項 積極生育權之保障

然而，所謂個人消極自由之行使，並非全無任何限制，有時必須 與他人之自由或權利相調和。這是因為自由決定之行使，並非盡然創 造幸福與利益，有時可能創造出負擔與責任，或者同時創造出幸福與 負擔。前述結婚生子各個階段之自由意思決定，通常會同時創造出幸 福與負擔。結婚之自由決定，創造出男女結婚之幸福，同時也創造出 應互負扶養義務或履行同居義務。當然，有關夫妻性自由決定，或同 居與否之自由決定，被視為個人重要人權，而不得由夫妻之一方單方 面強制或訴請強制履行。但是，如果一方無正當理由，主觀上惡意長

然而，所謂個人消極自由之行使，並非全無任何限制，有時必須 與他人之自由或權利相調和。這是因為自由決定之行使，並非盡然創 造幸福與利益，有時可能創造出負擔與責任，或者同時創造出幸福與 負擔。前述結婚生子各個階段之自由意思決定，通常會同時創造出幸 福與負擔。結婚之自由決定，創造出男女結婚之幸福，同時也創造出 應互負扶養義務或履行同居義務。當然，有關夫妻性自由決定，或同 居與否之自由決定，被視為個人重要人權，而不得由夫妻之一方單方 面強制或訴請強制履行。但是，如果一方無正當理由，主觀上惡意長