第三章 我國轉型正義樣貌與政黨財產處理之問題
第三節 我國憲政變遷下轉型正義之實踐與爭論
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怖、報禁、黨禁、言論自由之限制等事件，並透過釋憲、修憲歷程恢復憲法權利保障、
健全憲政秩序之歷程與作法，也可說是順著臺灣轉型的歷史脈絡予以理解。
第三節 我國憲政變遷下轉型正義之實踐與爭論
第一項 我國憲政變遷下轉型正義之實踐
在臺灣面對與處理過去動員戡亂時期、戒嚴體制之問題，主要與大法官解釋、憲 法增修條文之修憲工程及民主轉型之浪潮息息相關，尤其以大法官解釋作不可或缺之 角色。
動員戡亂時期及戒嚴時期，政府對於人權的侵害，所依據指標性法令有「國家總 動員法」、「懲治叛亂條例」、「非常時期人民團體法」、「動員戡亂時期國家安全 法」、「戡亂時期匪諜肅清條例」、「出版法」等等，此外軍事體系也根據戒嚴法第 11 條，自行訂定侵害人民基本權的法令，例如「台灣地區戒嚴時期出版物管制辦法」、
「台灣省戒嚴時期郵電檢查實施辦法」、「台灣省戒嚴時期取締流氓辦法」、「台灣 省戒嚴時期防止非法集會、結社、遊行、請願、罷課、罷工、罷市與罷業等規定實施 辦法」。又對於審判程序，行政院訂有「台灣省戒嚴時期軍法及司法機關受理案件劃 分暫行辦法」，明定除了內亂罪、外患罪之外的妨害秩序罪、公共危險罪、搶奪強盜 及海盜罪、恐嚇及擄人勒贖罪交由軍法機關審判。在此時期，司法機關對於動員戡亂 時期下的戒嚴體制，也有背書，例如司法院釋字第68 號解釋有關懲治叛亂條例的適 用問題、司法院釋字第80 號解釋有關懲治叛亂條例案件不論身分均受軍法機關審判。
此外，對於人權侵害的指標性案件類型有幾類：一、左翼思想或組織有關案件，包含 台大麥浪歌詠隊事件、湯守仁在原住民地區成立山地工作委員會案件、鹿窟事件、李
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友邦中將受舉報為匪諜被捕而判處死刑、孫立人將軍因部屬郭延亮受舉報為匪諜而受 終身軟禁、柏楊案、陳映真與邱延亮案。二、與主張台獨或民主相關案件，包含廖文 毅在日本成立台灣民主獨立黨，組織成員在之後被捕判刑；蘇東啟案、彭明敏案、雷 震案及美麗島事件等。三、海外學生的監控與黑名單，然而黑名單具體受害者數字，
因政府並無公開相關檔案，仍舊是謎。68
葉俊榮教授指出，在1980 年代中期以前，大法官主要扮演強化國民政府統治正 當性之角色，尤其以司法院釋字第31 號、第 85 號及第 117 號解釋均可以觀察到大法 官保守消極回應國家處境，捍衛當前動員戡亂及戒嚴體制，為不正常的體制做了憲法 上的背書。遲至臺灣終止動員戡亂、解嚴後之民主化浪潮，於1990 年 6 月 21 日司法 院大法官作成釋字第 261 號解釋，對於第 1 屆中央民意代表之任期應有限制並應定 期改選，解決萬年國會之問題，促成1992 年全面國會改選，該號解釋對於臺灣民主 化具備十分重要之地位，並於國會全面改選後，臺灣憲政爭議焦點從大陸架接的憲法 是否適用於臺灣，而開始進行修憲工程，打破國民政府時期禁止修憲之禁忌，這是大 法官在政治民主化方面最重要貢獻。又大法官透過釋憲解除政治管制、鬆綁社會控制，
諸如言論自由、講學自由、著作及出版自由、集會結社自由的復甦，強化人身自由、
人民參政權的保障，也是政治民主化的特色。另外，在法治化方面乃是大法官戰果最 輝煌之處，由於臨時條款、戒嚴法的施行，使得憲法有關基本人權保障遭受凍結，在 從威權走向民主，大法官主要工作就在於恢復憲法保障人權之基本精神，可從權力分 立（含水平與垂直分權）、基本權的保障、土地徵收補償等等方面發現大法官與社會 互動頻繁。69
68 李怡俐，前揭文（註 45），頁 311-326。
69 葉俊榮，前揭文（註 67），頁 12-63。
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陳新民教授指出，在解嚴之前對於人權的限制，屬於憲法層次為1948 年公布的 臨時條款（包含修正在內共5 次），除了擴張總統權力外，最明顯的在於限制人民的 參政權，例如凍結中央民意代表選舉及1966 年第 3 次修正臨時條款增訂中央民意代 表的增額選舉；此外，臨時條款將最上位的憲政秩序，保持在緊急狀態，使下位階的 諸多限制人權的緊急法制取得合憲性的依據。而屬於法律層次的戒嚴法與其他動員戡 亂法律，則概括或個別具體地限制各種人權。以戒嚴法而言，將戒嚴地區的最高行政 權、司法權及立法權交到軍事司令官手中，實施軍事統治與軍政府的制度，人權保障 自然有所損害。在高達40 餘年動員戡亂時期及戒嚴制度下，國家施行緊急制度，使 憲法追求的「法治國家性」（Rechtsstaatlichkeit）受到莫大傷害。此時期的重要特徵，
其一、「法律保留原則的違背」：僅憑藉戒嚴法的規定，由行政權以命令方式限制人 權，例如涉及結社權的黨禁、涉及言論自由的報禁、新聞及雜誌的言論檢查，以及涉 及遷徙自由的限制人民出入境等。第二、「比例原則的漠視」：除了戒嚴法授權以行 政命令限制人權外，在其他立法上也採取亂世用重典的方式為之，對於貪污、販毒、
擄人勒贖、重大經濟犯罪皆採重刑，甚至唯一死刑，在經濟、財政的管制繼續沿用「抗 戰法」性質的「國家總動員法」或「非常時期農礦工商管理條例」，財經主管機關擁 有極大命令權限。第三、「法律救濟途徑的不足」：從司法院大法官作成釋字第31 號 解釋（1954 年）肯定第 1 屆立法委員及監察委員可以持續行使職至次屆選出為止，
直到1990 年司法院大法官作出釋字第 261 號解釋，宣告第 1 屆中央民意代表任職至 1991 年 12 月為止，其間長達 36 年釋憲機關承認國家實施緊急法制的產物，亦即不 具民意基礎的國會結構，釋憲機關妥協於政治現實，無意挑戰違反憲政精神的體制，
也可以預見其下的司法審判體系也不會挑戰戒嚴體制；另外行政權力，尤其是警備總
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部，依據戒嚴法所賦予的概括權力，對於人權的侵害與限制，人民均未能獲得即時且 有效的救濟保障。70
在解嚴及終止動員戡亂時期之後，陳新民教授認為，憲政秩序的復甦有幾個方面，
其一、「回復法律保留原則」：解嚴前1987 年制定「國家安全法」作為解除戒嚴後 的因應措施，解嚴後制定動員戡亂時期人民團體法、臺灣地區與大陸地區人民關係條 例、解除黨禁與報禁，以及諸多人權保障與限制開始尋求法律化。其二、「司法釋憲 權的活潑」：公務人員基本權保障與特別權力關係的突破、樹立授權明確性的要求，
尤其在涉及人民財產權的租稅法律的方面，抑制行政權的濫用。第三、「維繫國家司 法權的完整性」：最明顯為司法院釋字第392 號解釋，將檢察官擁有刑事訴訟法上之 羈押權回歸法院，以符合憲法第8 條最嚴格保障人身自由之意旨；又如司法院大法官 作成釋字第436 號解釋，對於國防部具有軍事審判權有違憲法司法權保障之意旨，且 軍人犯罪可獲得由普通法院最終審的保障。第四、「建立『具體法規違憲審查』制度」： 司法院釋字第 371 號解釋，將釋憲管道擴張到各級法院法官認為審判所適用的法律 有違憲疑慮之確信，均得聲請釋憲，提供人民更即時的人權保障。71更進一步發現，
解嚴之後，除了人民政治參與權利的恢復之外，隨著司法院大法官多號解釋的作成，
確實有帶動行政及立法等方面步入法治國家常軌的動能。
另外，在臺灣探討轉型正義議題時，最常被討論的是二二八事件、白色恐怖時期 案件，在動員戡亂時期及戒嚴體制，這段時期憲法未能發揮原本應有的規範效力，而 各種國家不法行為，包含二二八事件、白色恐怖時期不法審判案件，造成人民生命財 產上的損害，董保城教授以「前法治國時期（vor-rechtsstaatliche Vergangenheit）」來
70 陳新民，基本人權保障五十年，載：法治國家論，2001 年 4 月，頁 235-240。
71 陳新民，同前註，頁 241-246。
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稱這段時期，並認為這些國家不法行為在當時或許具有一定合法性，即國家之「合法 的不法（legalisiertes Unrecht）」，但在進入法治國家後，國家有義務對這些受害者予 以「平反（Rehabilitierung）」。72對於戒嚴時期所發生的二二八事件及白色恐怖等政 府侵害人權的案件，我國在1995 年制定「二二八事件處理及補償條例」，其後於 2007 年立法院經過各方爭議後修正為「二二八事件處理及賠償條例」；1995 年制定「戒嚴 時期人民受損權利回復條例」；1998 年制定「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補 償條例」，透過回復名譽、賠償、補償與紀念等方式處理國家不法行為。這當中，在 立法部門對於國家「補償」或「賠償」的爭論，毋寧是政治問題，但在1999 年 2 月 司法院大法官作成釋字第477 號解釋說明，「戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條 適用對象，以『受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限，未能包括不起訴 處分確定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判 決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，乃是對權利 遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，若仍適用該 條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償，反足以形成人民在 法律上之不平等，……依該條例第六條規定請求國家賠償。」本號大法官解釋亦為司 法實務上首次承認國家在過去曾有不符合當時法律規定之行為，即國家機關有「過去 非法」之行為，也因司法實務的肯認，其後二二八事件及戒嚴時期人民受損權利回復
稱這段時期，並認為這些國家不法行為在當時或許具有一定合法性，即國家之「合法 的不法（legalisiertes Unrecht）」，但在進入法治國家後，國家有義務對這些受害者予 以「平反（Rehabilitierung）」。72對於戒嚴時期所發生的二二八事件及白色恐怖等政 府侵害人權的案件，我國在1995 年制定「二二八事件處理及補償條例」，其後於 2007 年立法院經過各方爭議後修正為「二二八事件處理及賠償條例」；1995 年制定「戒嚴 時期人民受損權利回復條例」；1998 年制定「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補 償條例」，透過回復名譽、賠償、補償與紀念等方式處理國家不法行為。這當中，在 立法部門對於國家「補償」或「賠償」的爭論，毋寧是政治問題，但在1999 年 2 月 司法院大法官作成釋字第477 號解釋說明，「戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條 適用對象，以『受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限，未能包括不起訴 處分確定前或後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判 決（包括感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，乃是對權利 遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，若仍適用該 條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償，反足以形成人民在 法律上之不平等，……依該條例第六條規定請求國家賠償。」本號大法官解釋亦為司 法實務上首次承認國家在過去曾有不符合當時法律規定之行為，即國家機關有「過去 非法」之行為，也因司法實務的肯認，其後二二八事件及戒嚴時期人民受損權利回復