第三章 我國轉型正義樣貌與政黨財產處理之問題
第一節 轉型正義之內涵
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第三章 我國轉型正義樣貌與政黨財產處 理之問題
我國2016 年 8 月 10 日公布施行不當黨產處理條例，其第 1 條明文，調查與處 理政黨不當取得之財產，是為建立政黨公平競爭環境，以落實轉型正義，也轉型正義 概念首次在法律上出現，其後於2017 年 12 月 27 日公布施行促進轉型正義條例，二 部法律均將「轉型正義」正式納入法律用語，促進轉型正義條例更是從名稱開始，整 部法律都在談轉型正義之進行。雖然不當黨產處理條例優先於促進轉型正義條例制定，
都是以轉型正義為中心概念之立法，但從促進轉型正義條例第 2 條及第 7 條規定去 觀察二部法律之關係，促進轉型正義條例為上位階法律，主要任務有政治檔案之開放、
威權象徵之清除；不義遺址之保存；平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解；
不當黨產之處理及運用及其他轉型正義事項，也就是不當黨產處理是促進轉型正義條 例任務之一，並以不當黨產處理條例為黨產處理之主要法律。
在此背景下，本文認為有探討我國轉型正義之需要，其內涵如何、是否可具體化 操作，又轉型正義之實施與政黨公平競爭之關係如何，均是本章所欲探討重點。
第一節 轉型正義之內涵
第一項 轉型正義之意涵
轉型正義（Transitional justice）的研究，學者大抵認為起源於二次世界大戰後的 紐倫堡大審，其與在後的東京大審所樹立的國際審判規範與程序，明白宣示違反人道 罪（crimes against humanity）、殘害人群罪（genocide）、戰爭罪（war crimes）等嚴
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重侵害人權行為，並威脅國際社會安全與秩序，需要受到刑事處罰，以彰顯正義，在 1980 年代以前，刑事正義就等於轉型正義。45
然而，在二次大戰後的日本、德國、義大利等國家的轉型經驗，以及約莫於1980 年代開始，如西班牙（1975）、波蘭（1989）、匈牙利（1989）、東德（1990）、烏 拉圭（1985）、巴西（1985）、阿根廷（1983）、智利（1990）、菲律賓（1986）、
南韓（1993）、臺灣（2000）等等國家體制從威權轉型為民主政體，被稱為第三波民 主化浪潮，但轉型正義是與民主轉型息息相關的概念，仍非無所不包。學者 Louis Bickford 定義，轉型正義指涉「一個原先不民主的社會，如何處理過去所發生過的人
權侵犯、集體暴行、或其他形式的鉅大社會創痛（包含種族滅絕或內戰），以建立一 個比較民主、正義、和平的未來。」另有稱威權體制在民主轉型後，依據正義原則對 於當權者過去對人民的暴行所為的平反、道歉、賠償或司法追訴等措施，為「溯往正 義」（retrospective justice）。46
根據李怡俐研究，國際轉型正義中心（International Center for Transitional justice，
ICTJ）認為轉型正義為「當社會由一段暴力衝突或壓抑時期，邁向和平、民主、法治，
並尊重個人與集體權利時，社會著手處理過去廣泛或系統性的人權侵害所留下的遺緒
（legacy），轉型正義便是處理前述問題的方式（a range of approaches）」。47江宜樺 教授整理國際轉型正義中心（ICTJ）主要工作項目依序為，真相調查、起訴加害者、
賠償受害者、追思與紀念、和解措施、制度改革、人事清查。48該中心指出，轉型正
45 李怡俐，當代轉型正義的制度與規範脈絡－兼論南韓與台灣的經驗比較，國立臺灣大學法律學研 究所博士學位論文，2014 年，頁 8-9。
46 江宜樺，台灣的轉型正義及其省思，思想，5 期，2007 年，頁 66-68。
47 李怡俐，前揭文（註 45），頁 13。
48 江宜樺，前揭文（註 46），頁 69-73。
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義的主要目標有三：承認個人尊嚴、糾正及承認大規模侵害人權行為、防止此類侵害 人權行為再度發生。49
張志銘教授研究Teitel 有關轉型正義的理論與內涵指出，轉型正義是抽象概念，
不具有固定的本質內涵，其是指涉歷史時空中現實生成變化的文化現象，而透過科際 整合取向研究轉型正義，對於方法的選擇仍決定於不同的轉型社會諸多文化脈絡，可 以說並無絕對單一真理式的轉型正義論述，也因此沒有絕對單一的轉型正義措施。50 李建良教授則指出，轉型正義的法治課題在於轉型步入民主政治後，如何終結過 去責任的逸脫，在追究過去不法行為的同時又不脫離民主法治的常態要求，尤其以「柏 林圍牆射殺案」分別經過德國法院及歐洲人權法院審判時，所面臨獨裁統治下個人責 任如何辨識的難題，集體責任與個人責任彼此關聯與如何追究，更凸顯民主憲政下刑 事溯及追訴的法治難題。轉型正義可以是觀念、事實、過程、處理機制或法律程序，
轉型正義作為訴求工具，無論採取方法如何，首要事項在於「揭露真相」的必須作為 所有轉型正義措施的基礎，其次轉型正義的國家任務在於營造民眾對於正義問題的開 放討論，這也是政治穩定的前提要件，最後關於責任追究仍必須避免實踐正義時造成 新的不正義。51
施 正 鋒 教 授 則 認 為 ， 所 謂 轉 型 正 義 是 指 國 家 在 進 行 民 主 轉 型 （democratic transition）之時，如何面對與處理「歷史正義」（historical justice）的課題，即便已 自由化、民主化，仍必須面對歷史所遺留的不公義，包含經濟剝奪、社會歧視、政治
49 International Center for Transitional justice ，讀取自 https://www.ictj.org/about/transitional-justice，最後瀏覽日：2017 年 6 月 1 日。
50 張志銘，法的文化研究—以轉型正義為例，植根雜誌，28 卷 1 期，2012 年 1 月，頁 1-14。
51 李建良，轉型不正義？—初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判，月旦法學 雜誌，148 期，2007 年 9 月，頁 5-32。
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支配與文化流失。而轉型正義的場域則包含國家主權如何確立、國家體制如何改造合 宜，以及集體認同如何凝聚。52
第二項 德國轉型正義經驗
轉型正義的理念最先源自於德國處理納粹統治所遺留問題，再逐漸形成政治思想，
並為各國政治發展上處理前政權所為不公義事件、恢復正義所借鏡。在探討臺灣的轉 型正義經驗之前，由於我國繼受大陸法系，憲法公法領域受德國影響最深，且德國經 歷面對 1945 年納粹瓦解的問題及 1989 年兩德統一的背景下，德國轉型正義法理與 實務發展較為完備，也為我國相關法制所參考，因此對其作簡要探討。
「過往之克服」（Vergangenheitsbewältigung）為德國歷史上最棘手的概念之一，
「Vergangenheits」是過去、歷史過往、「bewältigung」是處理、完成或克服。德國歷 史上最重要兩次轉型正義，第一次乃是克服對納粹時期歷史的不光榮，包含多數德國 人成為納粹政權的幫兇、對歐洲國家發動戰爭、集中營、屠殺猶太人；第二次是處理 兩德統一後前東德政權的不義，包含迫害政治異議分子、柏林圍牆射殺案、前東德時 期「德國社會主義統一黨」（Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, SED，以下簡稱 東德共產黨）黨產問題等等。在法律上對過往的克服指，在憲法的架構下，對於過去 事件的規範性評價（Bewertung）、重新評價（Neuwertung），甚至改變評價（Umwertung）， 這些需要考慮在什麼範圍內重新評價與改變評價是可能的、是必要的，又需要考慮憲 法國家從現在對過去事件再次規範性評價時，界限何在？憲法國家在面對「不義國家」
（Unrechtsstaat）或前法治國（vor-rechtsstaatlich）的歷史時，必須自己決定先前秩序
52 施正鋒，台灣轉型正義所面對的課題，台灣國際研究季刊，10 卷 2 期，2014 年夏季號，頁 31-33。
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裡，哪些法律相關的決定要繼續沿用、哪些需要排除，並對於過往的反省，要促成哪 些新法律的建制，哪些法律或事實行為需要重新歸類。53
德國歷史上的兩次轉型正義，所處理主要課題，首先是1945 年公職體系去納粹 化、1989 年後對於前東德政權之人事清理。第二是對於受害者賠償、補償與復權，改 變過往的評價。第三是對於前東德政權下受害者的損失補償、復權與財產返還，而復 權包含刑法上的復權、職業與行政法上的復權。第四是對於加害者的刑事追究，最有 名的例子柏林圍牆射殺案，聯邦憲法法院認為刑罰溯及既往之禁止，在此案中，需要 受到一定程度的限制，但在法理論辯上也最具爭議性。54
第三項 轉型正義在我國法理探討
有關轉型正義在借鏡國外與觀察臺灣的實踐過程，蘇永欽教授指出，轉型正義在 時間上必在獨裁或威權體制結束後，新的民主體制尚未穩固之時，單純為了鞏固民主，
避免重蹈覆徹，而不是表彰勝者為王的公道。在各國經驗中，或有無可避免調整常態 法治嚴格遵守的原則，例如以行為時不存在的規範對行為的合法性判斷，對已確定的 法律狀態重新啟動司法程序而對特定人造成不利結果，排除時效制度等，但也因為這 類的方式在各國實踐的經驗，也有造成政治、社會強烈衝突的案例，因而在實踐轉型 正義的方法選擇上仍保有相當大的彈性，例如必要時予以特赦、大赦換取認罪，以發 掘真相，或僅選擇性執行責任追究，以公開道歉、建立紀念館等其他替代方式進行，
均顯示落實轉型正義必須充分考量各國脈絡差異，去做合目的的方法選擇。55
53 Horst Dreier 著，江嘉琪譯，憲法國家對歷史過往的克服，收於：Peter Baruda/ Horst Dreier 主編，
蘇永欽等譯，德國聯邦憲法法院五十週年紀念論文集（上冊），2010 年，頁 169-173。
54 Horst Dreier 著，江嘉琪譯，同前註，頁 175-218。
55 蘇永欽，夏蟲語冰錄（一Ｏ五）—轉型正義，法令月刊，67 卷 10 期，2016 年 10 月，頁 162-163。
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另外，張文貞教授指出，東歐新興民主國家曾採取「肅清政策」來面對與處理過 去歷史的問題，也就是轉型正義的標的，例如制定「肅清法」容許新政府可以篩選回 溯曾經為舊政權效命的人員，然後禁止其再從事公職，但被肅清法予以整肅的人民會 強烈反抗此種措施，如果他們再次掌握政權時，將會進行另一次報復，形成政治上的 冤冤相報、不穩定，尤其傷害犧牲法安定性與法治。臺灣在透過轉型正義理論與方式，
去面對與處理過去威權歷史走向民主鞏固同時，例如二二八事件採取賠償被害者但不
去面對與處理過去威權歷史走向民主鞏固同時，例如二二八事件採取賠償被害者但不