本文將營利事業的要素區分為成文要素及不成文要素，成文要素包含「公 營、私營或公私合營」、「以營利為目的」、「具備營業牌號或營業場所」及「獨資、
合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業」，不
148 一個可能的解決方式是，將所得稅法第 4-4 條第 1 項的「個人及營利事業自中華民國一 百零五年一月一日起交易房屋、房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之土地…」與所得歸類
成文要素則檢視實務上可見之「組織性」、「持續性」、「獨立性」等要素。
成文要素中，「公營、私營或公私合營」為過去所得稅法不課徵完全由政府 持有的公營事業所得稅的作法的殘餘，於今已不具要素的意義。「以營利為目的」
有三個層次的意義，其首先是組織可能記載在章程上的組織目的，而在實質上，
「非以營利為目的」指的是組織獲利不分配盈餘予其構成員。但由於目前實務見 解下，營利事業的範圍擴張，及於非營利組織，所以這兩層次意義的「以營利為 目的」已無實益。第三個層次，在不具組織形式的營利事業的情況，實務將「以 營利為目的」等同於「獲取利潤的意圖」。然而，作為營利事業的要素，「獲取利 潤的意圖」的問題在於，個人從事經濟活動莫非以獲取利潤為意圖，所以「獲取 利潤意圖」其實是許多所得類型共通的要素，實務如果要以所得人有獲取潤的意 圖，作為將所得人的土地處分收益歸類為其營利所得，則須更進一步說明各種類 型所得之間，其獲取利潤意圖有何不同，而合建分售案件中，所得人的獲取利潤 意圖又如何應被認定為營利所得的獲取利潤意圖。惟本文認為個人營利事業身分 下的獲取利潤意圖與營利所得的獲取利潤意圖並無差別，所以僅能判斷所得人有 營利所得的獲取利潤意圖，無法進一步判斷是否屬於營利事業。進一步的判斷，
有賴其他要素。
引入兩稅分立制的所得稅法修正草案總說明曾表示營利事業獨立的租稅負 擔能力在於其組織性，對照營利事業的立法定義，如同實務見解中「組織體說」
的理解一般，所謂的組織性應當可以對應到「具備營業牌號或營業場所」的要素。
立法者為何選擇「具備營業牌號或營業場所」來呈現組織性，如今已不可考。「組 織體說」則認為「組織性」指的是營業所必須的人的設施及物的設施，物的設施 即包括營業牌號及營業場所。組織體說的說法可以對應到（日本）商法上對於營 業的描述：包含物的設施及人的設施，物的設施包含營業的商號（商業名稱）及 營業所，可以對應到我國營利事業的營業牌號及營業場所；至於人的設施，則為 營業的商業使用人，主要為商業代理人。從這個論點繼續發展下去的話，組織性
真正的內涵在於商業代理人的使用，而營利事業所具有的組織性對於其租稅負擔 能力的增益，在於得使用有別於民法代理制度的商業代理制度。商業代理為一應 運商業經營需求而設計的制度性、類型化的代理制度，使用商業代理得有效擴大 本人的經濟活動範圍，進而增益其租稅負擔能力。我國雖採民商合一的立法例，
在法制上並未區分應適用商法的商人，惟民法第553 條以下的經理人及代辦商的 規定，可以對應到德國或日本（尤其是作為該部分規定繼受對象的瑞士）法制上 的商業代理，故於我國仍應有有別於民法代理的商業代理制度的存在。組織性與 營業牌號及營業場所的關聯，不僅在於凡營業通常即具有商業名稱或營業場所，
更在於商業名稱可以區別出個人的營業上身分及一般社會生活上身分，僅前者可 以作為商業代理的對象，適用商業代理制度。
「獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營 利事業」，此部分的描述區分出固有意義的營利事業及非固有意義的營利事業，
並且顯示出是否構成營利事業原則上與所從事的營業種類無關。例外在於所從事 者為專業服務時，應另外歸屬於執行業務所得，故不構成營利事業，而也不在所 提及的營業種類當中。此外，個人從事農、林、漁、牧業的生產而獲取收入時，
應歸屬於自力耕作、漁、牧、林、礦之所得，惟可能構成營利事業的營業種類也 包括農、林、漁、牧業，此時會發生所得界分上的問題。目前實務上，以組織規 模作為界分的標準。
不成文要素部分，「組織性」可以對應到成文要素中的「具備營業牌號或場 所」，但理論上也可能涵納其他影響到營利事業租稅負擔能力的判斷標準此部分 有待日後實務見解針對不同案例進行類型化處理。至於「持續性」及「獨立性」，
對照到外國立法例，首先應作為營利所得的要素；而對於營利事業，如果已符合 本文見解下的組織性，應可認為亦已同時符合「持續性」與「獨立性」，無須另 行判斷。