第三章 台灣文化產業的發展脈絡
第一節 移植的智慧財產制度－現代性與國家的地緣想像
智慧財產權面向很多，包含著作權、專利、商標、地理標示、工業設計、積 體電路佈局及營業秘密等，每種權利的保護目的與方式都不相同；台灣與其他許 多國家一樣，針對不同智財權並無統一法典（例如制定一部《智慧財產權法》法 典）或統一定義。從台灣智財權相關法律與所屬主管機關智慧財產局所掌理的業 務範圍，大致可指出智財權概念是指人類精神活動之成果而能產生財產上之價 值，並由法律所創設之一種權利，因此必須兼具「人類精神活動之成果」，以及 能「產生財產上價值」特性。就「人類精神活動之成果」之特性而言，如果僅是 體力勞累，而無投注精神智慧，例如電話簿僅作資料辛苦蒐集，而無創意的分類、
檢索設計等價值，就不足以構成「人類精神活動之成果」。另外，這個「人類精 神活動之成果」如果不能「產生財產上價值」，亦無以法律保護的必要，因此必 須具有「財產上的價值」。同時，智財權除了保護私人法益之外，也著重於促進 公共利益的衡平，因此智財權雖然賦予權利人若干權利，也對於其權利加以限制，
讓社會大眾在依定範圍內可利用，目的在於促進「文化發展」、「技術進步」及 維護「競爭秩序」（謝銘洋，2013；劉孔中，2012）。簡言之，著作權涵蓋的是 重製的法律，專利權是發明的法律，商標權則是確認與區辨的法律；最重要的關 鍵都在於這些權利所涉及的無形知識客體的再生產（再製）的控制權。
文化產業所涉及的主要是「著作權」。目前法律架構下，著作權與商標權、
專利權都是「無體財產權」－即其表現形式可與載體的權利互為獨立運作。著作 權必須透過載體才能被人所經驗到，如音樂必須透過唱片、音響、電子檔案而被 聽見，文字必須透過紙張書本、電腦螢幕、檔案才能被看見。然而，擁有唱片與 音響、檔案的行動者，不一定擁有音樂的著作權；擁有書本或電腦螢幕、檔案者，
也不一定就擁有文字的著作權，而這些無形的內容，如音樂的著作權可以被另一 個行動者擁有和行使。
著作權作為一種智慧財產權，實際上被分割為許多權利，主要分為著作人格 權與著作財產權。「著作人格權」不可移轉、不會消失，一旦作品被創作出來，
它的人格權永遠屬於最初的創作人，除了創作人之外，其他人都不得聲稱自己是
作者，也不能改變作品內容。「著作財產權」則是像一般財產權、物權一樣可以 被移轉，於是創作者（生產者）不一定就是著作財產權的擁有者。同時，著作財 產權又可以有許多「擁有者」，但並不是共有狀態，而是著作財產權本身可以分 割為許多類型的權利，例如重製權、改作權、編輯權、出租權、散布權、公開播 送權、公開傳輸權、公開口述權（語文著作）、公開上映權（視聽著作）、公開 演出權（語文、音樂或戲劇、舞蹈著作、現場表演）、公開展示權（未發行之美 術著作或攝影著作）等 11 種權利（參見中華民國著作權法）。最初的生產者可以 把各種權利移轉給不同的人，每一個權利擁有者可以獨立行使其權利，因此，一 個作品的運作與相關行動者的關係，也就越來越複雜難辨。
複雜的智財權法規、政策與實踐底下，出現許多矛盾衝突，例如人們不能透 過網路分享音樂（2001 年成大 MP3 事件）；學生無法影印整份需要的資料（2002 年 6 所大學附近 10 家影印店查扣盜版影印書）；民眾不能在公開場合放音樂；創 作者不能在自己部落格放自己的歌（2009 年謝和弦寫歌放自己部落格遭告侵權）。
社會與媒體用語將常將重製權說成「版權」，侵犯重製權的問題就在「盜版」；
公開演出權則常被說成是「公播權」，爭議會出現在沒有付費購買所謂的「公播 證」或公演證。許多糾紛問題出於合法／非法的界線，其實在社會的變遷中不斷 移動轉換。法律與社會關係一樣，是被建構的。許多文化生產者的權利，即使以 智財權之名保護，在不同政治動機下，以往被容許的行為，在政治妥協與經濟鬥 爭中犧牲，成為違法的行為。
一、現代性的想像－文明的智財制度
台灣現行著作權制度，主要是繼受外國法治而來，與中國傳統對複製的態度，
以及日本著作權法的適用之間有著糾結的關係。日治時期日本著作權法直接適用 於台灣，戰後國民政府著作權法因應美國壓力而增修著作權法，2000 年台灣加入 世界貿易組織（WTO）直接與間接適用《與貿易有關智慧財產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS），及《伯恩公約》
（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1971），皆影響 了作為文化產業運作法制的著作權相關制度。
戰後台灣著作權制度源於 1928 年國民政府在中國施行的《著作權法》，此法 與日本 1899 年《著作權法》及參考該法的 1912 年《大清著作權律》在內容上有
著相當的延續關係（王蘭萍，2005）。與日本 1899 年《著作權法》採創作主義不 同，日本著作權法認為著作者的權利並非國家授予，但國民政府 1928 年《著作權 法》則以註冊為著作權取得要件31，主要的目的在於內容審查。日本 1899 年的著 作權概念乃受歐美國家談判與《伯恩公約》影響，因而改為與歐美國家較為相似 的創作主義架構32。1895 至 1945 年間，台灣作為日本殖民地因此也納入日本「西 化」的著作權法規體制中。
戰後國民政府遷台，著作權制度改為註冊審查主義，成為國民政府戒嚴時期
（1949-1987）重要的言論與思想控制方式，而主管著作權註冊業務的機關為內政 部警政司，直到 1958 年內政部才成立著作權審定委員會。審查的標準，在 1928 年的著作權法以「顯違黨義」作為註冊准駁依據，1944 年修正雖予以刪除，但實 際審查運作情形，仍內容是否違反反共國策等標準為主要參考依據。直到 1980 年 代廢止註冊制度以前，著作權註冊成為支持國家控制人民的系統之一（黃泰然，
2010）。然而，著作權法的管制效果也不須高估，甚至當時許多禁書、禁歌反而 暢銷的例子也多有所在33。
自從 1878 年首次著作權國際協定《伯恩公約》以來，著作者的權利成為一種 財產，不只是一種法律上的修補救濟，而是一種天賦人權34（Seville，2006）。台 灣施行國民政府 1928 年著作權法，與之前繼受日本著作權法與《伯恩公約》而接 受創作者權利的概念起了衝突。日本著作權制度下，註冊只是對於創作人的自然 人權的法律修補救濟，讓國家提供保護基礎。台灣著作權制度，在 1965 年修法之 前並未認知到這樣的創作人權利。在創作人權利與公共利益之間，當時則有許多 法學者認為註冊制度是違反個人財產權的憲法保障權益（張靜，1983；黃泰然，
2010）。當時政府拒絕這種觀點，時任內政部參事、著作權審定委員會秘書楊鑫 茲表示，以參與高雄美麗島事件的相關份子為例，多有著作發表，「如果准其著
31 「註冊審查主義」，著作創作完成時不受著作權法保護，須向行政機關註冊或登錄程序，始受著 作權法保護。註冊主義實務上形成行政機關對於著作內容的實質審查，若內容不符當局意志，即 不保護該著作，形同言論與思想表達之箝制。
32「創作主義」，創作者完成一項著作時，立即享有著作權，受到著作權法的保護，不需要經由著 作權登錄或註冊等程序。
33 綜合而言，出版法、電影法、台灣省戒嚴期間新聞雜誌圖書管理辦法等相關正式、非正式的法 規行政措施，以及黨國系統對於出版業、新聞媒體的滲透，才是當時言論管制的最嚴厲手段，而 非著作權法。
34 此概念主要顯示為法律對於藝術創作的保護，不僅要注重創作者經濟投資的回報，也要關注創 作者精神層面的價值與感受，因此有「著作人格權」與「著作財產權」保護創作者。
作權，他們就拿此註冊商標（指著作權執照）愚獲百姓，使人誤解，此誤解又關 係國家利益…」（引自黃泰然，2010）。當時一名內政部審查官接受媒體採訪時，
以某大英百科全書為例，該書內容有關中華民國的條目竟將蒙古畫出版圖之外，
若無事前審查制度，則無法把關不當內容（唐維中，1979）。內政部並不否認著 作人對作品的權利，但著作權是國家給予著作人的「特別保障」，因此國家因為 某些著作違反國策而不受予額外保障（註冊許可）並沒有「限制」著作權人的權 利（中國時報，1982）。當時對於註冊審查制度的批評之一在於「落後」：
「世界各國著作權立法例已由註冊主義進而為創作主義，而台灣不應不顧世 界潮流有所突破。」
（蕭雄淋，自立晚報，1980 年 2 月 24 日）
這類批評主要是透過與先進國家智慧財產權制度的比較，認為台灣註冊審查 制度「落伍」與「停滯」。1985 年台灣在出現著作權概念革命，採行「創作保護 主義」，廢止註冊審查制度，承認著作權為著作人的財產而非法律救濟。然而，
外國著作仍需註冊才得以取得著作權（直到 1992 年修法，對外國著作才採創作保 護主義）。這樣的改變有立法委員認為這是「進步」的立法（立法院公報，1984）。
著作權既被認為具有財產的價值，財產權在民法中除不動產需要登記外，動 產均不需登記，著作權既是財產權，本席認為應採創作主義，而不是登記主 義。要保護著作權必須採創作主義才能保護，同時可鼓勵著作人著作，文化 事業才能日新月異。
（立法院公報，第 73 卷，第 83 期，委員會紀錄，頁 100）
從戒嚴時期著作權註冊審查制度的強制性走到志願性，再到 1992 年被廢除，
從戒嚴時期著作權註冊審查制度的強制性走到志願性，再到 1992 年被廢除，