第四章 無罪推定與法庭正義、社會正義之關係
第二節 嚴守證據法則始能實踐法庭正義
訴訟權是人民憲法上之基本權利，法庭活動是訴訟權之實踐，而交互詢問則 是法庭活動的重心。檢察官是刑事審判程序中代表國家蒞庭論告追訴犯罪執行公 訴權70之人員，檢察官不僅應就被告犯罪事實負有舉證責任（刑事訴訟法第 161 條），法官亦應將審判程序中調查證據之準備程序期日、調查證據與辯論之審判 期日，通知檢察官到庭執行職務，使檢察官能在公判庭中蒞庭論告，以具體落實 檢察官之舉證責任。檢察官在法庭實行公訴，區分為兩大主軸，第一是證據資料 之提出與辯證；第二是證據證明力之闡釋與價值判斷。二者程序、性質雖有差異，
然其共通之處，均再藉由法庭活動中，經由檢察官、被告、辯護人及關係人71間 之交互詰問，辯證證據所顯示出之事實，使法院做出公平正確之裁判，所以「交 互詢問」變成為法庭活動之重心72，而法庭正義乃藉正當法律程序與實質正當法 律程序，經法庭活動於焉而生並落實。是交互詢問是刑事訴訟法庭中，發現真實 的重要方式，故如以不正方法取得之證據應予排除進入法庭審理程序，特別指非 法搜索、扣押而取得之證據，以免干擾法官的心證。
第二項 被告無舉證責任
我國刑事訴訟法第 161 條之 2 第 1 項以及第 163 條規定，確立「改良式當事 人主義」，肯定當事人在訴訟程序上主體性的地位，不再淪為糾問的客體，法院 居於公平、客觀、理性裁判之立場，進行審判程序，確立以當事人之主張、舉證 為中心，邁向法院「得」依職權調查證據，及限於「公平正義之維護」或「對被 告之利益有重大關係事項」，法院「應」依職權調查之。法院不再過入介入，以 當事人互相攻擊、防禦為法庭活動主軸，任何證據之聲請及主張，應讓他造當事 人充分明瞭，使其得於審判期日前，預為充分準備，並調整攻擊、防禦的態勢，
使審判程序公開化。而被告係為程序主體，整個刑事程序的法動乃因被告之犯罪
70 檢察官之職權可分為：實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴、指揮刑事裁 判之執行及其他法令所定職務（如相驗），參法院組織法第 60 條。
71 指證人、鑑定人、輔佐人、代理人、告訴人等，凡與案件有關經法院傳訊到庭陳述者，均為 此所稱之關係人。
72 陳盈錦，法庭活動與交互詢問，全國律師，1999 年 9 月號，31 頁。
41
事實經檢察官偵查終結起訴繫屬法院而開始，其為當事人73之一，故被告雖受無 罪推定原則之保護，在本質上有必要參與訴訟以協助法院發現真實，是仍負有協 助發現真實的義務。
廣義的舉證責任，除主張事實的責任外，還包括說明責任，即證據的提出
（burden of producing evidence）及說服責任，即舉證的證明（burden of persuasion）74狹義的舉證責任是指說明責任與說服責任兩個層次的責任。最狹 義的舉證責任是指說服責任。舉證責任在性質上雖然不同於主張責任。但是一般 而言，當事人的主張責任與當事人的舉證責任之間必然立於不可分離之關係，主 張責任與舉證責任常相結合而歸於某一造當事人。公訴案件之原告檢察官於審判 期日出庭陳述起訴要旨75，就其主張的起訴事實，成為法院審判的對象，參照本 法第 286 條及第 161 條第 1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，兩個條文相互對照來觀察，即知實行公訴之檢察官的主張責任 與舉證責任是不可分離的關係。儘管我國法律並不要求檢察官起訴之犯罪事實，
須如同日本的訴因制度一樣，需明示訴因而為記載，但是，在基本上檢察官主張 的「公訴事實」為法院審判之對象者，兩國並無不同。
就我國刑事訴訟法而言，主張責任與舉證責任並然相結合而歸於當事人之一 方原告，因此，就檢察官之公訴而言，顯然採用廣義的舉證責任，在我國刑事訴 訟法採用「改良式當事人主義」後，此種特質可就更加明顯了。自訴人提起自訴 部分亦應作相同之解釋。
被告在刑事訴訟程序有無主張責任與舉證責任的問題，基本上，被告在「無 罪推定原則」之下有「不自證己罪」的特權，被告無須證明己罪當然就沒有舉證 責任的問題，國家如果要求被告負舉證責任，顯然就違反了「無罪推定原則」。
73 刑事訴訟法第 3 條規定「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告」。
74 朱石炎，刑事訴訟法論，三民書局，修訂三版，164 頁；林鈺雄，刑事訴訟法（上），元照出 版，2013 年七版，432 頁。
75 現行法檢察官雖已負實質舉證責任，但實務上，在審理程序，檢察官在陳述起訴要旨時，仍 流於形式僅陳述「詳如起訴書所載」，其原因大以：一為審判長私底下跟檢察官講無須念起訴書 所載之犯罪事實；二為因被告已選任辯護人，所以被告應該清楚犯罪事實；三為省事，反正有 起訴書可看。
42
被告在刑事訴訟程序上不僅可以拒絕任何不利於己的陳述，更有權保持緘默。因 此，被告既然依法可以保持緘默，當然就無須為任何的主張，被告無須負主張責 任，亦無須負舉證責任，此乃「無罪推定原則」下當然的解釋，無庸置疑。而前 述之情形，可稱之為「被告消極的訴訟防禦權」。藉此以觀，在刑事訴訟上無論 是採用廣義或狹義的舉證責任，被告都可不負任何主張或舉證的責任。
第三項 被告得就被訴事實指出有利之證明方法並非舉證責任
被告於審判中，除得消極的否認犯罪如前所述之外，更得積極的主張有利於 己的事實並提出證據，可稱之為「被告的積極訴訟防禦權」。此可觀察本法第 161 條之 1 規定「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」，以及第 275 條規定「當 事人或辯護人，得於審判期日，提出證據及聲請法院為前條之處分」自明。故被 告提出證據的訴訟行為，必然與「被告的積極主張有利事實之訴訟防禦權」有關。
然而，此訴訟行為的性質究竟為何？有學者認為：上開法條既規定被告「得」提 出證據，而非規定「應」提出證據，足以說明提出證據並非被告的義務。是被告 提出證據的訴訟行為，基於「無罪推定原則」，應屬「被告的積極訴訟防禦權」，
為被告訴訟上之固有權，非訴訟義務。
我國司法實務就「被告的消極訴訟防禦權」之見解，認自訴被告犯罪者，除 應具體說明告犯罪事實外，尚應提出適於所憑以認定之證據，以為法院調查審認 之依據，反之被告否認犯罪，除就自訴人所提之證據，提出反證或證明該是向並 非真實者外，就其本身並無如自訴所指之犯罪時，因此項消極不犯罪之事實，被 告無從舉證，以實其說，自不負舉證責任76。換言之，被告就消極不犯罪之事實 無從主張與舉證，自不負任何主張與舉證責任。因此，被告固得「對己不利的事 實」保持緘默或拒絕為任何主張與陳述。然而被告於審判上行使上述「積極訴訟 防禦權」時，必然伴隨著證據的提出，使得主張責任與證據的提出，兩者立於不 可分離之關係。
被告雖無舉證證明以充實其主張的義務。但是，由於被告於訴訟上「主張有
76 林俊益，刑事訴訟法概論（上），新學林，2012 年 13 版，439 頁。
43
利於己的事實」，必然伴隨著證據的提出所生之負擔，而這種負擔，乃在於充實 其所提否認犯罪或抗辯事由所生之積極訴訟防禦行為，以協助法院發現真實。進 一步言之，被告積極的提出證據以充實有利於己的主張，如此訴訟上的負擔，然 而並非被告法律上的義務。被告積極的提出證據，乃因被告行使「積極訴訟防禦 權」之必要，同時因我國採用改良式當事人主義，法院依法仍得依職權調查證據 以發現犯罪事實，不待被告提出證據，以充實對己有利之主張，此乃法官負有澄 清案情的義務，以發現真實，兩者不容混淆。藉此以觀，足證「被告提出證據而 生舉證之負擔」，其訴訟行為之性質，是發生在被告主張「對己有利事實的前提 下」所產生提出證據之負擔，但仍非被告之義務，於此不可不辨。
就當事人進行主義而言被告於訴訟上最好的防禦方法，就是主動的提出證據 去攻擊原告的彈劾證據，或推翻本證的反證。不過，以我國目前所採用的改良式 當事人主義，檢察官的積極證據本不足以證明犯罪事實之存在，亦即不足為不立 於被告之認定時，並不因被告無反證或反證不成立，須負擔敗訴判決之危險。本 法第 161 條之 1 之規定，賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出有利證明方法，
此乃明文揭示被告於訴訟上得主動提出有利證據之權利，以保障被告積極訴訟防 禦權之行使。也就是說被告就被訴事實另提主張之有利事實，被告有提出舉證之 負擔行為，但仍非被告之舉證義務。故被告主張有利於己的事實後仍未能提出證 據或提出之證據被推翻，亦未必受到敗訴之危險，故提出舉證之負擔行為，並非 舉證責任的問題，亦非舉證責任轉換或推定的問題，其法理的基礎並非基於訴訟 經濟原則，乃基於被告為協助法院發現真實所生之訴訟上負擔而已77。
第四項 法院就被告提出有利事實或證明方法有告知義務
刑事訴訟法第 288 條之 1 第 2 項明文規定「審判長應告知被告得提出有利之 證據」。該規定與上述的論述「被告於訴訟上不發生舉證責任的問題，被告就其 有利於己的陳述與主張有提出證據的負擔，但這樣的負擔並一定會對被告產生訴 訟上不利益，乃基於被告須協助法院發現真實所生的訴訟負擔」頗有相通之處，
刑事訴訟法第 288 條之 1 第 2 項明文規定「審判長應告知被告得提出有利之 證據」。該規定與上述的論述「被告於訴訟上不發生舉證責任的問題，被告就其 有利於己的陳述與主張有提出證據的負擔，但這樣的負擔並一定會對被告產生訴 訟上不利益，乃基於被告須協助法院發現真實所生的訴訟負擔」頗有相通之處，