法庭正義之辯—以無罪推定為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：王曉丹. 博士. 法庭正義之辯—以無罪推定為中心. 研究生：葛孟靈. 中華民國 103 年 7 月. 1.

(2) 謝. 辭. 提筆寫了謝辭，代表論文的完成及研究所生涯即將畫上句點。能在政大度過人生精彩的際遇，這是個醉夢溪畔，傍晚還能得見到霧氣地方。只是這樣的日子有了開始，必然也有暫時劃上休止符的時候，動筆寫下衷心感謝的一刻，窗外碧海藍天。在政大的日子，除了醉夢溪、野薑花之外，當然還有所上的老師們、助教、同學和學弟妹們相處的情宜。首先要感謝的就是我的指導教授王曉丹老師，對我論文指導的程度是難以想像的，除了感激還有愧疚。這本論文還要感謝兩位口試委員黃源盛老師及林昀嫺老師，在論文審查的時候，除了細心指正，也給了我很多大觀念的思想啟迪，讓這本論文能夠更加完整，論文口試歷經約 3 個小時，走出研討室，天邊竟出現一道彩虹。當然更感謝這本論文的主角，願意接受我的訪談，這是我在這邊得深深致謝的，天大的恩，莫過於父母恩，天大的情，莫過於夫妻之情，我的伴侶提醒我不要提到她，我只有放在心上了。. 1.

(3) 摘. 要. 所謂正義係指公平公正且不應為了多數人的福利而犧牲少數人，從而筆者認為法庭正義乃追求絕對之真實為目的，正當法律程序僅為絕對真實之擔保，而非追求程序保障下之擬制之真實，基於人權保障，設若違反正當法律程序，則視為不真實，為被告無罪之推定即「無罪」，然無罪推定不僅維持絕對真實消極意義，並有督促執法者應本於無罪推定之初心，堅守正當法律程序以追求絕對真實之積極意義即「真實無辜」，並制度上尚應進一步賦予人民於案件定讞後追求絕對真實之權利，始為正義。爾來肇因於在地法意識與司法判決之落差所導致之社會運動，啟發作者透過自身參與法庭活動之觀察、社會矚目案件之個案研究、司法人員之訪談及相關文獻之歸納，臚列法庭不正義之類型及成因，其不正義之類型計有：虛偽供述所造成的不正義、科學證據錯誤所造成的不正義、指認錯誤所造成的不正義及其他審、檢不當行為所造成的不正義，而法庭不正義之主因，無非係司法人員未本於無罪推定之初心，嚴守正當法律程序所造成，司法尊嚴、案件負荷量、輿論壓力、官僚體制、行政管考、科學證據錯誤及法制面的缺陷等，僅為派生下的間接原因。準此，筆者認為重視犯罪事實的澄清始能落實無罪推定，除嚴格 1.

(4) 落實正當法律程序以擔保無罪推定之人權理念得以實現，應採取精緻司法之修法方向，全面杜絕司法人員發生侵害人民基本權可能性，並全面律師強制辯護以監督程序保障，並從考、訓開始即徹底落實審、檢分立，且應採取起訴狀一本主義、及訴因制度，以避免法官之預斷，及保障人民之訴訟防禦權，由國民參與審判制度的引進，以解決或預防法官、檢察官之專斷、傲慢、偏見等問題，以觀審員來監督制衡法官、檢察官在法庭上的作為，始能達到透明、中立、客觀及審理的客體明確，另應建立擴大賦予人民於案件定讞追求絕對真實之機制，以保障人民追求絕對真實的權利。. 關鍵字：正義、社會正義、法庭正義、形式上真實、實質上真實、絕對真實. 2.

(5) 目第一章. 錄. 緒論 ................................................................................................... 1. 第一節研究動機與研究目的................................................................................ 1 第一項研究動機................................................................................................ 1 第二項研究目的................................................................................................ 5 第二節研究途徑與研究方法................................................................................ 5 第一項文獻分析法............................................................................................ 6 第二項深入訪談................................................................................................ 6 第三項個案研究................................................................................................ 8 第四項法庭活動之觀察.................................................................................... 8 第三節論文架構.................................................................................................... 8 第二章. 法庭正義 ........................................................................................... 9. 第一節正義的定位................................................................................................ 9 第一項正義：絕對的真實.............................................................................. 10 第二項刑事的分配正義.................................................................................. 12 第二節程序正當法律程序與實質正當法律程序.............................................. 13 第一項程序正當法律程序.............................................................................. 13 第一款犯罪嫌疑人或被告為訴訟主體應受程序保障.............................. 13 第二款訊問被告應先告知事項.................................................................. 15 第一目辯護權之保障.............................................................................. 15 第二目緘默權之保障.............................................................................. 17 第三款訴訟資訊取得之必要性.................................................................. 21 第二項實質正當法律程序.............................................................................. 24 第三節第四節第三章第一節第二節第三節第四章. 正當法律程序如何實現法庭正義.......................................................... 25 法庭正義與社會正義之關係.................................................................. 26 無罪推定原則 ...................................................................................29 無罪推定之意義...................................................................................... 29 無罪推定之內涵...................................................................................... 30 無罪推定之適用範圍.............................................................................. 31 無罪推定與法庭正義、社會正義之關係 ..........................................33. 第一節無罪推定重在犯罪事實的釐清.............................................................. 33 第一項檢察官負有維護事實真相的義務...................................................... 33 第二項嚴守偵查不公開以維事實的完整性.................................................. 35 第三項檢察官的舉證責任與法官之調查原則以澄清事實.......................... 37 第二節嚴守證據法則始能實踐法庭正義.......................................................... 40 1.

(6) 第一項前言...................................................................................................... 40 第二項被告無舉證責任.................................................................................. 40 第三項被告得就被訴事實指出有利之證明方法並非舉證責任.................. 42 第四項法院就被告提出有利事實或證明方法有告知義務.......................... 43 第五項法院何時依職權介入調查證據.......................................................... 44 第六項英美法系國家法庭之舉證責任與舉證負擔...................................... 47 第一款英美法系國家法庭之舉證活動...................................................... 47 第二款英美法系有關當事人舉證負擔...................................................... 48 第七項證據排除法則與傳聞法則.................................................................. 51 第一款證據排除法則.................................................................................. 51 第二款傳聞法則.......................................................................................... 52 第八項小結...................................................................................................... 53 第三節卷證不併送、起訴狀一本義、訴因與中立法院.................................. 57 第一項現行制度下法官的預斷...................................................................... 57 第二項如何促進公平審判.............................................................................. 57 第一款前言.................................................................................................. 57 第二款排除預斷.......................................................................................... 59 第三款證據開示.......................................................................................... 59 第三項日本法上之訴因制度—公訴事實與訴因 .......................................... 60 第一款訴因之意義...................................................................................... 60 第二款公訴事實與訴因之爭議.................................................................. 61 第三款訴因之變更...................................................................................... 62 第四款小結.................................................................................................. 65 第四節國民參與審判與透明法院...................................................................... 66 第一項前言...................................................................................................... 66 第二項司法院「人民觀審試行條例」草案.................................................. 67 第三項小結...................................................................................................... 71 第五節無罪推定與社會正義.............................................................................. 73 第五章. 從個案研究看法庭正義與在地法意識間衝突 ...................................75. 第一節「因司法不公衝撞總統府」案.............................................................. 75 第一項案件之略述與爭議.............................................................................. 75 第一款案件之略述...................................................................................... 75 第二款案件之爭議...................................................................................... 75 第二項 5 次來回聲請羈押—談檢察官與法官的對峙 ................................... 75 第一款媒體的報導...................................................................................... 75 第二款談檢察官與法官的對峙.................................................................. 76 第三項羈押必要之主(法官、檢察官的主觀）、客觀要件 .......................... 79 第四項羈押統計資料之提出.......................................................................... 80 2.

(7) 第五項個案研析.............................................................................................. 81 第二節「報告總統，有人關說」案.................................................................. 81 第一項案件之略述與爭議.............................................................................. 81 第一款案件之略述...................................................................................... 81 第二款案件之爭議...................................................................................... 85 第一目判決結果...................................................................................... 85 第二目案件之爭議.................................................................................. 86 第二項「對的事，作不對的方法」.............................................................. 87 第一款最高檢特偵組的存廢...................................................................... 87 第二款對的事，作不對的方法.................................................................. 88 第三款檢察官的上訴.................................................................................. 88 第三項檢察總長的辭職沒人批...................................................................... 89 第四項個案研析.............................................................................................. 90 第三節「法律沒有理由處罰說實話的人」案.................................................. 90 第一項臺灣士林地方法院 102 年度易字第 456 號案 ................................. 90 第一款案件之略述...................................................................................... 90 第二款案件之爭議...................................................................................... 90 第二項法官的理性與同理心.......................................................................... 90 第一款法官的心證...................................................................................... 91 第二款法官判決的「不可預測性」.......................................................... 92 第三項說實話的人仍被處以罰金 1,000 元 .................................................. 93 第四項個案研析.............................................................................................. 94 第六章第一節. 從法庭觀察偵審之正義與無罪推定之違反 ......................................95 我國檢察官的問案品質.......................................................................... 95. 第二節從起訴、不起訴案件之比率看檢察官的正義...................................... 97 第一項案件之偵查.......................................................................................... 98 第一款檢察官將案件發回、發交警察偵辦.............................................. 98 第二款檢察官的當庭逮捕、羈押.............................................................. 98 第三款法官，為什麼我不能緩起訴.......................................................... 99 第一目法務部推動減害替代療法之緩起訴處分政策.......................... 99 第二目法官，我為什麼不能緩起訴？................................................ 101 第二項法律明文規定「有罪推定」............................................................ 102 第一款撤銷緩起訴.................................................................................... 102 第二款圖示：92 年至 101 年「撤緩偵」案件裁判確定有罪人數 ...... 103 第三項公訴檢察官更正、減縮及追加犯罪事實........................................ 103 第三節從個案談法官的預斷............................................................................ 104 第一項法官的坦白........................................................................................ 104 第二項法官的預斷、認罪協商.................................................................... 105 3.

(8) 第一款前言................................................................................................ 105 第二款法官預斷、認罪協商情形............................................................ 105 第三項證據的提示........................................................................................ 107 第七章第一節第二節第三節第四節. 從法庭活動之觀察論法庭不正義之類型 ........................................ 108 概說........................................................................................................ 108 虛偽供述所造成之不正義.................................................................... 108 科學證據錯誤所造成的不正義............................................................ 111 指認錯誤所造成的不正義.................................................................... 114. 第五節其他審、檢不當行為所造成的不正義................................................ 116 第一項偵查階段............................................................................................ 116 第一款檢察官的不當訊問........................................................................ 116 第二款檢察官閱卷後即決定結案的方式，並據此訊問被告................ 117 第三款採證人之證言轉為被告提起公訴................................................ 119 第四款第五款第六款. 為什麼只有你會被騙，別人怎麼不會被騙................................ 120 說穿了，檢察官就是要將被告起訴............................................ 121 起訴書比不起訴書容易寫............................................................ 122. 第二項審理階段............................................................................................ 123 第一款原審都已經判緩刑了，為何還要上訴........................................ 123 第二款重罪羈押，為配合羈押期間，重罪案件速審速決.................... 124 第三款輿論的影響.................................................................................... 125 第四款法官與公訴檢察官合作無間與相互對峙.................................... 125 第一目合作無間.................................................................................... 126 第二目相互對峙.................................................................................... 128 第五款同案被告自白認罪拖累否認犯罪者............................................ 129 第六款檢察官的上訴................................................................................ 130 第六節強制處分................................................................................................ 134 第一項重罪羈押............................................................................................ 134 第二項性侵害案件羈押................................................................................ 135 第三項專案指揮羈押.................................................................................... 136 第四項酒駕肇事致人於死逃逸羈押............................................................ 136 第五項居無定所羈押.................................................................................... 136 第八章. 以訪談方式對法庭不正義現象之調查 ............................................ 138. 第一節實證分析之研究方法：以訪談方式進行田野調查............................ 138 第二節檢察官的訪談紀錄................................................................................ 138 第一項代碼 C 的訪談 ................................................................................... 138 第二項代碼 D 的訪談 ................................................................................... 142 第三項代碼 E 的訪談.................................................................................... 144 4.

(9) 第三節法官的訪談記錄.................................................................................... 146 第一項代碼 A 的訪談 ................................................................................... 146 第二項代碼 B 的訪談 ................................................................................... 148 第四節律師的訪談記錄.................................................................................... 148 第一項代碼 F 的訪談 .................................................................................... 148 第二項代碼 G 的訪談 ................................................................................... 150 第九章. 法庭不正義形成之原因 .................................................................. 152. 第一節. 人權意識薄弱........................................................................................ 152. 第二節第三節第四節第五節. 有罪推定符合基本人性........................................................................ 152 輿論影響司法........................................................................................ 152 案件量負荷過重.................................................................................... 153 行政管考................................................................................................ 153. 第十章. 總結與建議 ..................................................................................... 155. 第一節第二節. 重視犯罪事實的澄清始能落實無罪推定............................................ 155 法律制度面之建議................................................................................ 156. 第三節. 研究的限制與未來研究之方向............................................................ 156. 5.

(10) 第一章緒論第一節. 研究動機與研究目的. 第一項研究動機風吹滅蠟燭，卻助長火勢。一個死刑、無期徒刑犯的案件，讓筆者啟發本文以無罪推定為中心，探討法庭正義之辯（辨）1之構思。. 該死刑、無期徒刑犯於民國○年○月間從○國進口貨物，在海關被查獲夾藏於貨物紙箱內之海洛因磚（淨重○公克），當下接獲報關行通知的她不知該怎麼辦，為何會發生這樣的事情，遭受莫大的壓力與混亂，正當不知如何是好，在其從○南下○海關欲了解事情狀況途中，身在國外的先生打來電話，要她先離開臺灣，告訴她以後的事以後再說，她六神無主，也想瞭解○國到底出了什麼狀況，為何貨物會夾藏海洛因磚，因此遵從先生的指示先離開臺灣。迄至○年○月間因思念子女及為洗刷罪名，乃自動投案，經安排回國接受審判（但一審判決書竟反於事實稱「始緝捕歸案」）。本案雖為重罪案件，但被告係自動投案，顯然無逃亡之虞，且本件證據僅有扣案之毒品，除此之外，均付之闕如，沒有證人、沒有被告的自白或其他直接、間接證據，被告未到庭（雖被告未到庭，事證明確仍可起訴，但本件除扣案之毒品外，均無證據證明該毒品係被告所夾藏進口，檢察官大可通緝暫結案，卻以查扣毒品為唯一證據而起訴被告），竟被起訴，所以回國後被移送至通緝法院，「值班法官訊問後以被告無羈押之必要，『諭知限制住居』」，法警值班室外之電子螢幕牆也對外公示該被告限制出境出海，在法警及書記官辦理所有程序完畢後，法警旋以尚有手續待辦理為由，使被告再次進入法庭，此時家人、律師均已在法院一樓（按：值班法官之訊問法庭在地下室）等待被告辦完手續上來，家人準備幫被告接風，卻遲遲未見被告上來一樓，法警突然請律師再次入庭，法官未說明再次開庭之理由，經形式上訊問被告後，旋即「改諭知羈押被告」2，法官未依法定程序通知律師、被告開庭，又不符『再執行羈押』3之要 1. 本文之「辯」，亦可同「辨」，本文透過法庭正義的思辨，並且提出筆者個人的主張（即辯也），所以本文章名為法庭正義之辯，亦是法庭正義之辨。 2 法官先認被告有羈押原因，無羈押必要，諭知限制住居；但在接獲一通電話之後，卻旋即改認被告有羈押必要，而諭知羈押被告，由此可見有無羈押必要，法官有其背後的決定因素，例如因輿論批判「恐龍法官」之後，從此無論檢察官或法官對於性侵害案件，均持「必押」的態度。而本案因扣有鉅額毒品，所以法官應會較偏向羈押被告，以杜社會輿論悠悠之口，但審酌卷內資料，卻僅有重罪嫌疑重大一款羈押事由外，並無其他羈押事由，是顯無羈押必要，也因此法 1.

(11) 件，竟以此違法之方式「改諭知」羈押被告。對於羈押之「必要性」，法官雖有裁量權，但仍須有客觀之事實，足以證明有羈押必要，法官於大法官解釋視若無睹。在審理程序時，法官及檢察官亦均違反證據法則，對律師聲請調查對被告有利之證據也不予調查，並以迅雷不及掩耳之速度審結本案，判處被告無期徒刑。顯見法官對於本案僅因查扣大量毒品，為社會矚目案件，因此為杜悠悠之口，不惜犧牲被告之權益，以符合社會之期待，且因尚有上訴審得以救濟，故寧可將問題丟給上訴審，亦不願本於無證據應判決被告無罪之勇氣，以還被告清白，因此被告的清白正義將會因法官沒有擔當而在上訴審或發回後的更審來來去去（按現有速審法，故本案發回更審之可能性不高），被告的權益就在看守所中永無天日的流逝、被犧牲4，本案以重罪羈押這一點作為唯一的羈押理由，其正當性何在？已然違背無罪推定原則。. 按無罪推定乃我國刑事審判上的基本原則，刑事訴訟法第 154 條第 1 項明文規定：「被告未經審判證明有罪之前，推定其為無罪。」，據此，如果檢察官要起訴被告，必須就被告有罪的事實加以舉證，而非被告自己證明自己無罪。審前羈押乃無罪推定的例外，羈押本身就會造成近似處罰的效果，雖與犯罪的刑罰執行仍有不同，但羈押畢竟是全面羈束了被告的自由，在審判程序中是對於無罪推定的例外。所以為了確保刑事訴訟程序的進行而羈押被告，雖為司法程序所必然的結果，但如單以「重罪」羈押被告，應為違憲，此有司法院大法官解釋釋字第 665 號多數意見以無罪推定、比例原則等作為論據指出：「單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，其對刑事被告武器平等與充分防禦權行使上之限制，即可能違背比例原則。……無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先執行，亦可能違背無罪官才會一開始諭知「限制住居」以確保司法程序的進行。但在經由電話那一頭的人之指示，在短短幾分鐘的時間內，其又馬上可以改認被告有羈押必要，其審酌的依據為何，顯然無據，甚且其得以改諭知「具保」之較小手段，但卻仍採最強的「羈押」手段羈束被告的身體自由。所以法官「改諭知羈押被告」，並無再執行羈押之事實及理由之違背外，最令人感到驚愕者為執法者的「善變」，法律是法治或人治，在此於焉可見分明。 3 按法官既已諭知被告限制住居，其諭知限制住居之裁定即對被告發生效力，是法院應須有刑事訴訟法第 117 條再執行羈押之事由，始得羈押本案被告，但本案被告連限制住居的手續都還未辦理，哪來的再執行羈押的事由。且法律並無「改諭知」的規定，何來「改諭知」羈押被告，顯見法院羈押被告違背法正當性。 4 刑事妥速審判法第 5 條第 2 項、第 3 項規定「審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑 10 年者，第一審、第二審以 6 次為限，第三審以 1 次為限。審判中之羈押期間，累計不得逾 8 年。」，準此在審判中羈押最長不得超過 8 年。 2.

(12) 推定原則」、「基於憲法保障人民身體自由之意旨，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有相當理由認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件，此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最後必要手段，於此範圍內，尚未逾越憲法第 23 條規定之比例原則，符合本院釋字第 392 號、第 653 號、第 654 號解釋意旨，與憲法第 8 條保障人民身體自由及第 16 條保障人民訴訟權之意旨，尚無違背。是僅以刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 3 款『所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪』，作為許可羈押之唯一要件，而不論是否犯罪嫌疑重大，亦不考量有無逃亡或滅證之虞而有羈押之必要，或有無不得羈押之情形，則該款規定即有牴觸無罪推定原則、武器平等原則或過度限制刑事被告之充分防禦權而違反比例原則之虞」之意旨，準此，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有相當理由認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行程序之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件，而有羈押必要。另具保制度之設置，其目的乃在於為確保被告將來得以出庭應訊、接受審判，對於符合法律上所規定之一定保證條件者，暫時停止羈押，而將被告從羈押狀態中予以釋放。此對於承認被告擁有無罪推定地位之訴訟制度而論，有此必要，且能有效的保障被告得以早日由羈押之狀態脫離，以保障被追訴者之防禦自由。因而在重視無罪推定原則之前提下，應將「具保」視為被告之一種權利。蓋因具保權之保障一旦受到剝奪，正如同對被告科以過重之負擔，而使被告淪為糾問程序下之有罪推定者。同時，法院在為具保與否之裁量時，其基準應考慮：一、被告是否存有逃亡之危險或拒絕接受審判之危險；二、被告釋放後可能造成社會安全之虞等。因此，被告若無該當其中之任何一基準，具保之聲請應不被拒絕。惟實務上經常以被告有偽造、變造、湮滅證據或串供之虞，或依同法第 101 條之 1 存有預防性羈押之內容聲請羈押，此顯更加嚴重地違反無罪推定原則5。. 在筆者執業生涯中，執法者違反正當法律程序及無罪推定之情形並非少見，上開案件僅為冰山一角，此已嚴重侵害人民之基本權，人民透過訴訟過程，想要. 5. 黃朝義，羈押、具保與無罪推定，法學教室【刑事訴訟法】，月旦法學第 83 期，2002 年 4 月， 17 頁。 3.

(13) 對法官講清楚，希望法官明察，但人民，尤其是被告，試著要說服法官相信自己，但往往法官的立基點以及背後的價值判斷而有了預斷，從其審判中所透露出的法意識、羈押被告，即已經展現未審先判的氣味，所以一直在訴訟程序上打轉，也無以掩飾其企圖。在此前提下，法官、檢察官變得不重視「事實」，往往只在乎的是程序的完成，並藉此尋得可以支撐自己已經認定的「事實」之證據，縱使這些證據與被告被起訴的「犯罪事實」完全兜不上，法官與公訴檢察官仍會以接力賽的方式完成整個程序而寫出一個完美的判決，接下來把人犯送到高等法院，讓高等法院來決定是否接押，本件死刑、無期徒刑犯，即為一例，短短幾個月的時間判決被告「無期徒刑」；而被告是自動投案，竟然羈押理由，除「重罪」事由外，無任何客觀事實之下，羅織一個「有逃亡之虞」之條件，足見法院係僅單以被告涉嫌「重罪」事由羈押被告，未經調查即以重罪為由加以羈押，除侵害被告人身自由外，其所呈現之意義尚意謂被告訴訟上防禦權的剝奪及造成後續承辦法官有罪推定之預斷，無罪推定之普世價值恐成具文，影響深遠。. 所以司法正義的理念只是抽象的法律概念，再完美的理念，在司法實務者面臨堆積如山之案件量與有限的時間、資源的現實壓力下，要能充分而完美的實踐，幾乎是不可能。執法者對於個案的偵查、追訴或審判行動，必會根據不同的因素而進行調整，例如工作量多寡、案件複雜性、舉證之困難度，執法力量與資源的配合度，自身個別因素如升遷考量與利益計算，被告與律師之個別因素等等。其中還可能涉及執法者對於司法正義與效率等不同基本理念衝突的價值選擇問題6。甚至，輿論的壓力，也會左右法官、檢察官對案件處理的態度與結果。是從本案應清楚可見所謂之「羈押必要性」，無非是法官受到背後之壓力的價值選擇結果，幾分鐘的變化，被告之命運就這樣沈沒於大海中，毫無要件可尋。所以天秤如何平衡，如何權衡被告與被害人權益、社會正義，及如何遵循正當法律程序、重視事實真相，勿縱勿枉、甚且寧縱勿枉，考驗著檢察官、法官。本文所關心的不只是司法正義、公平等社會的政制結構問題，更以筆者對法庭活動之觀察、田野調查方式，對司法的內在視角以及問題關注，以法社會之角度理解「無罪推定」原則無法在本土落實之原因極為重要，並提出建言，此為本文之研究動機。. 6. 王皇玉，認罪協商程序之法社會學考察：以台灣刑事司法改革為例，臺大法律論叢第 37 卷第 7 期，72 頁。 4.

(14) 第二項研究目的一、重新建構無罪推定原則與法庭正義、社會正義之連結。二、以無罪推定為核心，以法社會研究方法研究繼受法律在地實踐之情形，將法庭不正義類型化，並研究其成因。三、從無罪推定原則之積極意義提出建言並拋磚引玉，期許對我國冤獄之情形與成因有更多進一步之研究。. 第二節. 研究途徑與研究方法. 目前我國針對無罪推定原則有關研究之文獻皆側重於司法邏輯之論述，對於影響無罪推定原則在運作上非法制面因素之文獻則有所欠缺，此也對於研究途徑及研究方法有所限制，是筆者乃以法社學為研究途徑及質性研究為主，以筆者本身為研究工具透過法庭實際的觀察及對於關係人即法官、檢察官、律師審檢辯 3 方之深度訪談，另佐以文獻之分析包含學術論著、判決、法令等。. 又囿於相關文獻不足及研究者本身是一項研究工具，研究者在主觀與客觀角色之間的轉換容易影響科學性知識的獲得，及質性研究高度依賴研究者個人因素，諸如性別、年齡、文化背景、社會地位、教育程度與個人特質等此為研究之限制，並提出建言或修法方向，期待能發現問題，作為今後法學研究不同之面向拋磚引玉。. 本文之研究方法，主要有：（一）文獻分析、（二）深入訪談及（三）個案研究（四）觀察法等四種。文獻分析之目的，乃透過文獻的蒐集加以分類、歸納、摘要及分析整理，以建立本文之主軸與基礎；深入訪談的目的，除了觀察無罪推定制度在法官審判、檢察官偵查及實行公訴、律師辯護上的實踐情形及其所遭遇的問題外，並從這個議題出發，深入瞭解法官、檢察官、律師的法意思及其對被告有罪、無罪答辯，在實務處理上有無不同。在深入訪談過程中，將再針對受訪者所提到的特定案例及筆者對法庭觀察、近日新聞報導之案件進行「個案研究」，其目的在於理解當事人在具體事件脈絡中所遭遇到的困境。 5.

(15) 第一項文獻分析法蒐集我國相關主題之書籍、期刊、論文、研究報告、監察院調查報告、新聞報導等文獻及透過司法院法學資料檢索系統網站所提供之「裁判書類查詢系統」，蒐集判決，加以分類、歸納、摘要及分析整理。並從檢察新論以瞭解檢察官的思維、以法務部之自行研究報告及統計資料為表列之數據參考，期能達到兼容並蓄與去蕪存菁之目的，進而達成本文之研究目的。. 第二項深入訪談筆者在 2013 年 11 月至 2014 年 3 月間，循下列 2 種途徑，尋找能接受訪談的現任法官、檢察官、律師：（一）從筆者曾經任職的律師事務所及同期律訓同學，詢問有意願接受訪談的律師；（二）從筆者生活周遭，詢問現為法官、檢察官有意願接受訪談者。. 因募集訪談對象原本即為熟識之人，所以均是先以電話的方式，簡略敘述研究背景，並詢問所選擇的對象是否有意願接受訪問。得到對方允許之後，再主動以電話與其聯繫，確認訪談的時間、地點。訪談進行之前，會先與受訪者協商有關訪談的進行方式、所需時間、保密原則。. 在訪談之前，會事先製作訪談問題綱要。其內容包括簡述職務內容、受訪者職務執行上除法律所規定之程序外，有無遭遇的問題，例如人事管考、升遷、同儕、案件量、輿論等壓力或其他原因而影響其對案件處理方式的不同。. 受訪者共有 7 位，他們的背景與訪談的日期、期間，請見如下之表格。這 7 位受訪者的職稱為法官、檢察官、律師。訪談約定的時間是 1 小時到 2 小時之間，但實際訪談時間均超過 2 個小時以上。如前已述，在訪談前，筆者會先將訪談大致的內容作成「訪談問題綱要」，讓受訪者在訪談之前能夠對筆者所要討論的議題有一個粗略的印象。在訪談過程中，係採用半開放式的深入訪談方法。一般而言，在訪談的前半段時間，筆者 6.

(16) 與受訪者所討論的議題，主要是關於他（她）所任職機關、事務所的成員概況、業務內容，以及職務上行政管控所遭遇的問題。而最重要的是想瞭解他（她）對其所承辦的案件，就卷證資料如何看待被告有罪或無罪，法官、檢察官如何訊問被告、調查證據；律師如何進行辯護策略，其背後的原因為何等問題。. 職務性質執業年資7. 訪談日期. 訪談時間. 法官. 審判. 13 年. 2013/11/16. 14：30—17：00. 男. 法官. 審判. 6年. 2013/12/20. 18：00—21：00. C. 女. 檢察官. 偵查. 6 年. 2014/01/09. 18：30—21：40. D. 女. 檢察官. 公訴. 11 年. 2014/01/17. 18：00—21：00. E. 女. 檢察官. 公訴. 6年. 2014/02/08. 13：00—15：30. F. 男. 律師. 辯護. 5年. 2014/03/21. 18：30—22：10. G. 男. 律師. 辯護. 3年. 2014/03/28. 19：00—23：05. 代碼. 性別. 職. A. 女. B. 稱. 因跟受訪者熟識，是在對受訪者及其任職機關有一個大致的瞭解之後，會直接切入主題，詢問可能涉及有罪推定之預斷問題（此部分可參第九章法庭不正義形成之原因），其對案件管理有無內規（潛規則）感到壓力，為結案而誘導被告回答自己想要的答案，而讓自己比較容易結案、寫書類或判決；律師是否會配合法官、檢察官要被告認罪。另外，會要求受訪者儘量就一、兩個實際發生過的案例作詳細敘述，以便能在事後仔細分析其中法官、檢察官在判決書、起訴或不起訴書之法意思及「自由心證」背後的主觀，並問及卷證不併送是否即可避免預斷、對於人民參與觀審的看法等。整個訪談的過程，均有作紀錄，並經受訪者確認，以避免有誤解或遺漏。. 而本文強調實證而非規範的分析—法官、檢察官都做些什麼，而不是他們應該做什麼。故並無文獻可資參考，乃兼以訪談方式，對 7 人次的刑事司法實務工作者，亦即法官、檢察官、律師，進行田野調查研究，並從法社會學的觀點，分析研究我國實務工作者對無罪推定原則無法落實之原因，並提出建言。. 7. 法官、檢察官部分，未將其在司法官訓練所（現改為司法官學院）受訓的 2 年年資計入；律師部分，亦未將其職前訓練的半年受訓期間計入。 7.

(17) 第三項個案研究從 7 位受訪者的訪談過程中，及透過社會矚目案件之研究，筆者整理出第七章所舉的不正義案例，並檢討分析無罪推定無法落實於本土之真正原因。. 第四項法庭活動之觀察作者透過親身參與法庭活動，從與法官、檢察官、律師及被告之近距離接觸、互動過程中，觀察繼受法律在地實踐之情形，其所發生之困境及原因。. 第三節. 論文架構. 本文將從法庭正義與正當法律程序開始，定位本文所謂之正義，亦即法庭正義與社會正義之平衡。而法庭正義之於刑事訴訟，為所欲實現之最高原則之一，亦為普世價值者為「無罪推定原則」，亦即需先有程序正當法律程序始有實質正當法律程序，乃接之就無罪推定原則之歷史上意義為介紹。無罪推定原則為普世價值之基本人權係為司法正義之最高指導原則，故無論於判決確定前之羈押、偵查、舉證責任、證據法則等關係均與無罪推定原則息息相關，是從「無罪推定」為起始，繼而剖析「法庭活動」如何落實「正當法律程序」之情形，並以深入訪談、田野調查法官、檢察官之背後主觀為何，包括職務評核、案件管考有無影響無罪推定原則之實現，並以我國起訴、不起訴、有罪、無罪案件數據之統計，分析我國「無罪推定」實現情形，並以個案及法庭觀察分析法庭不正義之類型，探討我國本土無以落實無罪推定之原因。並建議我國應採卷證不併送、起訴狀一本主義，有助法官避免預斷，害及無罪推定原則而生冤抑，並提出實踐無罪推定原則之解決方法。. 8.

(18) 第二章法庭正義第一節. 正義的定位. 「正義」這個概念，是所有現代民主國家所關切與倍受探討的主題。早自柏拉圖的《理想國》一書開始，就對正義的概念有了廣泛的探討。十八世紀以來，歐洲民主國家興起，民主理念中的平等精神也正是正義概念最主要的主張。然而，與民主制同時發展的資本主義卻帶來了社會上嚴重的經濟不平等，這使得許多社會科學家及政治哲學家致力於對正義/平等問題的研究。涂爾幹（E.Durkheim）在他的《分工論》中提到，由於社會分工越來越細，造成社會中人與人之間的不平等關係。因此，涂爾幹認為，現代社會最重要的任務並非財富的創造，而是正義的推展以減除因不平等而帶來的弊病。羅爾斯（John Rawls）在其著名的《正義論》中對正義的概念及其相關議題有詳盡的論述，他提出了兩項正義原則，其中除了論及基本的平等自由權及機會均等原則之外，還強調所謂的「差異原則」。羅爾斯認為，對於社會和經濟的不平等，應使其符合社會中處境最不利的成員得到最大利益。也就是說希望特過社會的再分配或補償程序，使得社會成員，尤其弱勢成員，能取得較平等的地位。基本上，羅爾斯的論述中凸顯了對社會中弱勢份子的關懷，他主張社會不應為了讓一些人分享較大利益而剝奪另一些人的自由；同時，不能為了讓許多人享受較大的利益而正當化少數人的犧牲。對羅爾斯而言，正義原則下的公民自由平等權是確立不移的，它不能被社會中的政治交易或不同社會利益的權衡而有所限制8。所以本文就正義的定位乃以當代正義理論哲學家羅爾斯（John Rawls）所提出來的二個基本共識：第一就是「公平公正」；第二則是「不應為了多數人的福利而犧牲少數人」9為基準，其不但是重視公共利益與私人利益之間如何平衡的問題，更不能為了多數人的福利而犧牲少數人，否則即為不正義。本文既為法庭正義，除了還原事實予被害人一個正義交代外，其最終乃在於審判被告，假設被告係為無辜者，則司法對其起訴、審判即屬對其個人及其家人權益的侵害，是應不容許所謂「公共利益」之權衡原則侵害、犧牲被告在法庭上所應有的司法正義，蓋裁判，是為了被告而存在，不是為了被害人而存在，也不是為了「公共利益」。. 8. 紀駿傑，環境正義：環境社會學的規範性關懷，第一屆環境價值與環境教育研. 討會論文集，. 國立成功大學臺灣文化研究中心，1997 年，3 頁。 9. 冀劍制，海賊王の哲學課-正義、夢想和人生的偉大航道，啟動文化，初版一刷，2014 年 5 月， 116-117 頁。 9.

(19) 第一項正義：絕對的真實真實有實體上真實，形式上真實概念之分，即職權主義係以真相之發現，為訴訟目的，為實體上真實，當事人主義係凡遵循正當法律程序所達成之結論即為真實，為形式上真實，姑不論採取何種訴訟目的，均有相對化之趨勢，僅程度上差別而已，筆者以法庭正義乃絕對之真實，形式上真實與絕對真實並不衝突，正當法律程序為絕對真實之擔保，因此，作者仍採絕對真實為刑事訴訟之目的，所追求者仍為絕對之真實，而非程序保障下之擬制之真實，基於人權保障，設若違反正當法律程序則，則視為不真實，為被告無罪之推定即「無罪」，然無罪推定不僅維持絕對真實消極意義，並有督促司法者應本於無罪推定之初心，堅守正當法律程序以追求絕對真實之積極意義即「真實無辜」，並制度尚應賦予人民於案件定讞後追求絕對真實之權利，始為正義。按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301 條第 1 項亦有明定；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 52 年度台上字第 1300 號、40 年度台上字第 86 號、76 年度台上字第 4986 號、 92 年度台上字第 128 號刑事判例要旨參照），此為我國司法實務上對於無罪推定原則之見解。. 我國整部刑事訴訟法，將「公平正義」字義納入法律規定者，僅有第 163 條第 2 項但書，其內容為：「但於『公平正義』之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，於此，最高法院就「公平正義之維護」所指為何，於 101 年度第 2 次刑事庭會議（一）決議採乙說，統一見解為「無罪推定 10.

(20) 係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國 91 年修正公布之刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書，法院於『公平正義之維護』應依職權調查證據之規定，當與第 161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第 154 條第 1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第 6、8、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第 8 條明示各級政府機關應於 2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第 163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以『利益被告之事項為限』，否則即與檢察官負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相抵觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序」（節本）。惟另有判決10則採「當事人、代理人、辯護人或輔佐人有聲請調查證據之權利；並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，審判長除認為該詢問係不當者外，不得禁止之。故凡當事人等所聲請調查之證據與待證事實具有關聯性，且有調查之必要與可能，客觀上確為法院認定事實及適用法律之基礎者，法院均有調查之職責，不得駁回調查證據之聲請（刑訴法第 163 條之 2 反面解釋參照）。. 而法院於當事人所主導之證據查完畢後，認為事實仍有待澄清時，得斟酌具體個案情形，無待聲請，主動依職權調查。又關於公平正義之維護及被告利益保障之重大事項，法院則應依職權調查，無裁量選擇之餘地。所稱『公平正義之維護』之重大事項，例如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者均屬之。而法院就『公平正義』之規範性概念予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，以具體化，以求實質之妥當，是以法院於訴訟程序之進行，除須遵循正當程序原則外，於作成判決時，亦須將相關理由記載明確，不宜過於簡略含糊。至於對『被告利益』有重大關係之事項，係指該等事實或訴訟資料之存在對被告有直接且重大之利益，例如案件是否具備阻卻違法、阻卻責任、得或 10. 最高法院 101 年度台上字第 3848 號刑事判決。 11.

(21) 應減輕或免除刑罰等有利於被告之情形，法院均應特加注意，依職權主動調查。法院根據刑訴法 163 條第 2 項之規定，發動職權進行證據之調查，須維持客觀、公正之立場，於調查證據前，應先予當事人、代理人、辯護人或輔佐人有就證據調查範圍、順序及方法陳述意見之機會，避免以突襲性之證據調查作為判決基礎，影響當事人訴訟權益。（刑訴法 163 條之 2）」，準此可見，證據調查與無罪推定原則息息相關。但無論採以上何意見，因刑事訴訟法第 163 條第 2 項本文規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。」，法官據此有權主動調查事實的真相，不限於對被告有利或不利之證據。是同條項但書規定「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，不管係法官的「權利」或「義務」，上開決議無非作了「寧縱毋枉」的詮釋罷了。並由此亦可看出司法正義與無罪推定、人權保障等原則息息相關之端倪，也與作者對於法庭正義之論述方向一致，僅程度上有所差別而已。. 第二項刑事的分配正義正義在司法刑事上，應該定義在「平衡」、「平等」，刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即在追求真實發現之同時，應兼及被告利益及不利益之事項，並顧及被害人之意見及所受損害以達司法修復式正義11。無寧說法院是為被告而存在，刑事司法每一個程序都是在審理被告的「犯罪事實」，發現真實是法院審判工作最主要的目的，有了事實真相才能夠適用法律，進而量刑，而這個「犯罪事實」，不只是檢察官所呈現的人、時、事、地、物的事實，因為法院的判決，除認被告有罪外，尚需量刑，所以量刑條件的「事實」也是法院審理所須應去澄清的事實真相，才能正確量刑，也才能夠讓被告心服、尊重司法，而被害人也需要事實真相才能撫慰其受傷的心靈澄澱，也才有被害人的正義與修復式正義。. 民主原則（Demokratieprinzip）係我國憲法第 1 條明文揭櫫之價值決定。屬憲法價值體系。平等原則是民主原則具體化之面向之一，也是一般人「社會正義」（Sozialgerechtigket）法律感情之呈現。惟何謂正義，亞里士多德將正義 11. 修復式正義是將一件犯行的所有利害當事人聚在一起，共同處理犯罪後果及其未來意涵的。其目的應是修補因犯罪造成的傷害與達成正義而作的努力。只要其有修復之意圖且達成修復的結果即屬之。 12.

(22) 區分為「平均正義」（ausgleiche d Gerechtigkeit）與「分配正義」（distributive Gerechtigkeit），公平的概念是個案分配正義的實踐，而平等原則則是公平的化身。憲法第七條之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，其雖非指絕對、機械之形式上平等，然「等者等之，不等者不等之」，同類之事物應予同類之處理。故如對於同類事物卻予以不同之處理或規範時，須有正當合理的理由，否則即與憲法第 7 條所規定之平等原則有違。. 第二節. 程序正當法律程序與實質正當法律程序. 第一項程序正當法律程序合理的司法程序可以幫助我們找到正義。正當法律程序（Due Process of Law）為英美法系國家所發展出來的憲政主義基本原則之一，其目的在於防止國家濫權，並以正當之法律程序，對政府權力加以限制，以保障人民的基本權利。其在刑事訴訟法上乃指整個刑事程序，包含偵查、控訴、審判與執行，必須依據法律所明定之程序規範，而且所有法定程序之規定內容必須是公平而正當合理，一方面，使國家機關受到程序之拘束與限制，而能透過此等法定程序，得以兼顧發見真實與保障人權，正確無誤而公平地行使刑罰權；另方面，則使所有參與刑事程序之訴訟主體彼此間具有「武器對等性」，而能處於平等之地位以參與刑事程序，並使人民得以依據法定程序參與刑事程序，行使憲法所保障之訴訟權，而受到公平之追訴與審判12。刑事辯護制度係為保護被告之利益，期待法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設，被告在訴訟上有依賴辯護人為其辯護及不受不法審判之權，此為人民依憲法第 16 條享有訴訟權所衍生之基本權。是法庭正義乃藉正當法律程序以保障人權，蓋程序保障比實體保障具有有過之而無不及的重要性，法庭正義之辯，其精神乃在於此。. 第一款犯罪嫌疑人或被告為訴訟主體應受程序保障犯罪發生後，刑事追訴機關即依其職權開始偵查，對於該涉嫌者正式開始刑事偵查程序。而隨著程序的不同，涉嫌者的名稱將從「犯罪嫌疑人」變成「被告」，再因判決確定後執行時成為「受刑人」。從刑事訴訟法第 27 條、第 34 條、第 71 12. 林山田，論正當法律程序原則，軍法專刊第 45 卷第 4 期，1999 年 4 月，1 頁。 13.

(23) 條之 1 及第 245 條之文義，可以知道「被告」是指檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑後而被發動偵查之對象。而「犯罪嫌疑人」則指由司法警察官或司法警察主動調查之對象13。但基於人權保障之觀點，應將當事人主義貫徹到偵查階段，而認被追訴人均為訴訟主體，而非偵查客體。因此，被追訴人在「偵查程序階段」亦應如同在「審判程序階段」被承認為刑事訴訟之「一造當事人」始為妥當。並為免於違背「無罪推定原則」之精神14，不應以起訴為界線而對被追訴人異其稱呼，是在偵查階段亦應稱被追訴人為「被告」15。且刑事訴訟法第 3 條規定「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告」，既檢察官與被告均係刑事訴訟法所稱之當事人，何以偵查庭，要將檢察官的「偵查台」弄得這麼高，甚至還讓被告站著受訊問16？此置符合上開法律規定意旨？此種偵查庭之擺置，應該是沿習了警察威權國家的偵查庭設計，偵查庭內的設計，是檢察官坐在高高在上的偵查庭上，然後旁邊是書記官，在檢察官左邊底下是法警的位置，任何人一進入秘密辦案不公開的偵查庭，不論是被告或是被害人，還是證人、甚至關係人，全都必須仰視著檢察官，才能陳訴。於此，檢察官難免有專業的傲慢，而無法聆聽當事人的「話」，尤在法務部推動「準時開庭政策」，開庭時間逾時過久，檢察官需寫書面報告，層層蓋章瞭解逾時原因，並提出解決方法等，試問在這樣有限的時間、偵訊這麼多的案件，檢察官如何有耐性聆聽「被告」的心聲？又如何就被告有利及不利之情形，一律注意？如何讓被告有連續陳述、辨明的機會？所謂「一人在監、十人在途」，檢察官是否可以瞭解到，當有人接到開庭通知的傳票時，大都是寢食難安，尤其是被檢察官以被告或證人身分傳喚的人，所以檢察官怎能不好好聆聽被傳喚出庭的人所「連續陳述」的事實呢！為什麼總是打斷被告、證人的陳述，只想聽到自己想聽的事實，其因「案件」多可理解，但因法務部再多出來的「準時開庭」政策，其立意固好，但在本質上反而會損傷被告的程序利益，檢察官因上開政策，可能無暇、耐心聆聽被告、證人之陳述，甚至只是「空轉」，因前幾庭開庭時間之延誤，而壓縮後面的開庭時間，造成檢察官無法多問或讓被告、證人多講，而須再訂庭期訊問，反增被傳喚人的往返勞費，此應為法務部所始料未及。並為符上開法律規定，檢察官的「偵查台」應該放下身段，與被訊問人的位置平行，去糾問色彩，有助於檢察官的謙卑。 13. 林祺祥，刑事訴訟當事人之定位與範圍，法令月刊，第 42 卷第 6 期，1991 年 6 月，17 頁。蓋如以偵查終結前稱「犯罪嫌疑人」，而在起訴後改稱「被告」，實際上受到追訴者，前後實為同一人，且基於無罪推定精神，被追訴人在被判決有罪確定前，其於訴訟程序地位仍應推定其為無罪，是如因一起訴即改稱「被告」，則有「嫌疑」至確定為「被告」之誤解，有違無罪推定原則。 15 黃東熊，刑事訴訟法論，三民書局，第三版，45 頁。 16 現已有改進，有些地檢署，檢察官會讓被告、證人等坐著受訊問。但檢察官之偵查台仍然高高在上。 14 14.

(24) 第二款訊問被告應先告知事項刑事訴訟法第 95 條規定「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。但被告同意續行訊問者，不在此限。」，其內容包括犯罪事實與所犯法條之告知、保障被追訴者之訴訟防禦權、緘默權與辯護權之保障，以下先就辯護權與緘默權之保障為介紹。. 第一目辯護權之保障刑事被告在訴訟程序中面對代表國家行使追訴權的檢察官，而檢察官擁有國家機器作後盾，並掌控龐大資源，兩者間無論組織、人力、物力及專業法律知識等方面，皆有相當懸殊之差距。為確保被告受公平審判之權利，必須維持被告與檢察官雙方武器平等，使被告得以充分防禦。其中，防禦權最重要的一環，就是讓被告受到適足的辯護，得選任與檢察官具有同樣專業知識的辯護人，才能在訴訟中協助被告有效行使防禦權，以對抗國家的控訴17。刑事被告有權聘請律師，在文明國家為基本人權的一部分。美國將之明訂於人權法案中，法階上屬於憲法上權利，其憲法第 6 增修條文：「在所有的刑事追訴，被告應有受律師辯護協助的權利」18；日本憲法第 34 條前段規定：「任何人於未告知理由且隨即賦予選任律師權利下，不得逮捕、拘禁」19被告能選任辯護人，獲得辯護人充分的協助，是刑事被告防禦權之重要內涵20，然為什麼需要律師協助，美國大法官 George Sutherland 說「即使是聰明、受教育的一般人也有其淺薄之處，有時是欠缺法律技巧，沒有律師協助，他可能被不當起訴、被欠缺關連性或欠. 17. 林輝煌，發現真實與人權保障之實踐與省思—刑事訴訟法上的一個嚴肅課題（下），法令月刊第 61 卷第 5 期，2010 年 5 月，92 頁。 18 王兆鵬，刑事被告的憲法權利，元照出版，2004 年 5 月，103 頁。 19 林裕順，從大法官釋字第 654 號解釋論「接見交通權」—兼評刑事訴訟法第 34 條增修草案，台灣法學雜誌第 139 期，2009 年 11 月，55 頁。 20 前司法院大法官許玉秀釋字第 654 號解釋協同意見書。 15.

(25) 缺容許性之不適格證據定罪；沒有律師，他可能沒有罪，但因為不知如何證明無辜而面臨被判有罪之危險。21」，在審判程序中，為使被告得與另一造當事人檢察官展開攻擊與防禦，須有辯護人予以協助外，在偵查階段，為保障犯罪嫌疑人之考量，於證據蒐集部分，更需要有辯護人之協助22，而偵查階段賦予被告接受律師協助的權利，最主要的應在於保護被告，保護被告免於因為偵查階段某些令人震憾的程序而作出非真實、非任意、非明智的陳述或重大決定。例如，被告在受拘提或逮捕後，極有可能因為驚惶恐懼而作出非真實、非任意的 23. 陳述，因此，有賦予其接受律師協助的權利之必要。. 辯護人獨立自主而與法院及檢察官處於平行地位之訴訟關係人，用以輔佐犯罪嫌疑人或被告依據法定程序參與訴訟，並增強其防禦能力保護其不受刑事追訴機關不當之攻擊與強制處分，並且協助法院發現真實，避免發生錯誤判決。因此，辯護制度是否健全，辯護人在刑事訴訟程序中能否發揮其應有之功能，不但事關犯罪嫌疑人或被告之權益，而且亦足以影響刑事司法之成敗24，偵查階段辯護人之委任並確保接見、來往、溝通之權利，就人身自由受限制之犯罪嫌疑人或被告而言，乃確保實質有效辯護「重要管道」，且秘密接見場景更是「首要機制」。就辯護人而言，乃建立與犯罪嫌疑人或被告信任關係，正確掌握案件原委、擬定策劃辯護方針、辯護調查證據蒐集所不可或缺者。換言之，接見交通管道暢通，乃人身自由受限制之被告或犯罪嫌疑人實施防禦「最強」武器、籌碼，也是辯護人落實訴訟辯護機能維護公平程序之「基礎機制」，因此，我國大法官釋字第 654 號解釋，確認辯護權乃憲法保障的基本權利，辯護人與犯罪嫌疑人所謂監看而不與聞之秘密接見，維護受羈押被告25與辯護人充分自由溝通權利，則傳統之偵查優位、偵查為重的價值判斷，似有改革之必要26。面對夾帶國家龐大資源的檢察官，刑事被告自然不能單槍匹馬應戰，至少需要獲得 21. Rolando V.del Carmen（羅南多、戴爾卡門）著，Criminal Procedure Law and Practices （刑事偵查法制與實務），引自章光明等合譯「美國刑事偵查法制與實務」，2006 年 8 月，596 頁。 22 黃朝義，刑事訴訟法—制度篇，元照出版，2002 年 10 月，10-11 頁。 23 王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照出版，2007 年 9 月，425 頁。 24 張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，五南出版，2007 年 9 月，125 頁。 25 筆者淺見認「經檢察官欲聲請羈押、法院將諭知羈押之被告」之羈押案件，應列入刑事訴訟法第 31 條之強制辯護案件，以保障犯罪嫌疑人或被告，在面臨羈押之即刻、緊急、強制力之侵犯時，擁有辯護權之保障，以使被告受到平衡、對等之權利。否則社會之大多數「中間份子」將因不符本法第 31 條之規定，而須獨力面對此突如其來、排山倒海之權勢壓頂而無以行使防禦權利。 26 林裕順，同註 19，64 頁。 16.

(26) 與檢察官具有相同能力的人協助，才能有效防禦。協助防禦的人如果對於被告的狀況不清楚，自然無所施力，為了能夠充分掌握被告與遭控訴的犯罪事實之間的關係，作為協助防禦的辯護人，都必須有保障能彼此充分溝通的自由溝通權利27。. 又基於直接審理及言詞審理原則，審判中以交互詰問為調查供述證據之主軸，為落實當事人間之實質對等，相較於具法律專業知識並熟諳訴訟程序之檢察官，處於弱勢地位之被告選任辯護人協助其進行訴訟時，自應委任同具法律專業背景之律師充之，方能享有充分之辯護依賴權，而得以保障訴訟上之權益；復以分流制刑事訴訟之設計，「重罪、疑案」採深化當事人進行之訴訟程序，強化當事人證據調查主導權，非具備高度法律專業知識之律師，顯然無法勝任為被告辯護。. 而在偵查中，辯護人選任權是使犯罪嫌疑人有效地進行訴訟行為之前提性的權利，乃為犯罪嫌疑人於刑事程序中最重要而基本的權利。而尤應注意的是，辯護人選任權的保障，並非僅止於形式上賦予選任律師的機會而已，刑訴法中辯護人與逮捕、羈押中之犯罪嫌疑人的接見交通權、及偵訊時在場權的保障，均是為達成上述確立辯護制度所須之重要內容，亦屬憲法正當法律程序之保障範圍。28. 第二目緘默權之保障緘默權之保障乃認為國家不得為發見真實，而對違反供述義務之被告科以刑罰，刑事訴訟讓步於個人之人格權，是此項權利的本質，與消極之實體真實主義相符，屬犯罪嫌疑人重要之防禦權。美日兩國均於憲法直接保障，我國則於刑事訴訟法第 95 條第 2 款明文規定，偵查機關或法院於訊問犯罪嫌疑人或被告前應先行告知其得保持緘默，且不得僅因其拒絕陳述或保持緘默而推斷其罪刑（同法第 156 條第 4 項）。惟目前檢察官仍擁有拘提之強制處分權，實務上犯罪嫌疑人處於偵查客體之地位，偵查機關往往利用總計可長達 4 個月之羈押期間，充分訊問犯罪嫌疑人，造成不正供述等，偵訊程序之正當性備受質疑。故 27 28. 前司法院大法官許玉秀釋字第 654 號解釋協同意見書。許揚成，國家追訴犯罪之程序正義，刑事法雜誌第 55 卷第 1 期，2011 年 5 月，138 頁。 17.

(27) 如何確保犯罪嫌疑人供述之自由，實屬重要。另一方面，司法院大法官釋字第 384 號解釋理由已指出，「自白任意性法則」亦屬正當程序之重要內容。理論上，自白法則與緘默權之保障沿革、原理及效果雖有差異，惟實質上，緘默權可作為擔保自白法則之手段，而緘默權若未受保障，自白法則之規範必減其效果。因此，基於上述之理解，緘默權是使犯罪嫌疑人防禦權利受侵害之可能性減至最低限度之必要保障，屬於憲法第 8 條正當法律程序之內容。29. 所謂「人與自己最親近，不入自己於罪」，所揭示禁止自我否定之法則。不問係自我肯定或自我否定，在邏輯上，皆屬自己證明自己之循環論證，乃論理法則上之無效論證。上述關於不自證己罪原則之發展，其最狹隘之意義，乃無人得被迫為不利於己之證人，亦即被告有緘默之權。而不自證己罪之前提，乃人人有權保護自己不陷於不利地位，因此不得要求被告放棄自我防衛之權利。從而該原則之主要內涵，即不得將其沈默解釋為默認犯罪事實，此即被告緘默權之主要內涵30。於世界法治先進國家均有明文規定31：一、. 美國聯邦憲法第 5 增修條文：. 任何人於任何刑事案件中，不得被強迫成為對自己不利的證人。根據「不自證己罪的權利」，導出被告有權保持緘默。二、. 德國刑事訴訟法第 136 條. 在第一次詢問被告的開始，被告應受告知法律允許其對被告控訴事實提出答辯，暨法律允許其拒絕陳述與本案相關事項。三、. 日本規定：. （一）憲法第 38 條：任何人不得被強迫對自己為不利之證言。（二）刑事訴訟法第 311 條被告於審判程序中，得隨時保持緘默或拒絕回答任何問題。. 緘默權之保障不僅是不負供述之義務，並及於個人保持沈默之自由不受侵害之權利。再者，審判中擁有緘默權之被告固不負供述義務，而偵查中之犯罪 29. 陳運財，憲法正當法律程序之保障與刑事訴訟—刑事訴訟與正當之法律程序，月旦出版有限公司，1998 年 9 月，55-57 頁。 30 前大法官許玉秀釋字第 582 號解釋協同意見書。 31 王兆鵬，刑事被告的憲法權利，元照出版有限公司，2004 年 5 月，33-51 頁。 18.

(28) 嫌疑人一旦被提起公訴即稱為被告，仍是具有犯罪嫌疑而受追訴之本人，故對於其人格權，不僅是法院應予尊重，司法警察機關及檢察官亦應如此，法律上，偵查中亦有承認犯罪嫌疑人緘默權之必要。而且，此項緘默權之保障，不論是否對其有利或不利之事項，均得拒絕供述，同時亦不得以其拒絕陳述為由作不利益之推論。在我國之偵查與審判實務一般將犯罪嫌疑人或被告作為訊問之客體，此項訊問具有強烈之糾問色彩，尤其拘提或羈押中之犯罪嫌疑人或被告可能誤以為自己負有供述之義務，故賦予緘默權，使國家不得以刑罰或其他事實上的處罰來強求犯罪嫌疑人或被告供述，係國家刑罰權對人人格權讓步之最低要求。要言之，對於一個刑事程序中受無罪推定保護之犯罪嫌疑人或被告而言，賦予緘默權之保障，始能符合我國憲法第 8 條正當法律程序所要求之公平正義內涵32。. 刑事訴訟法（下稱本法）上自白之整體規範而言，為防止不法自白之產生而設有兩種規範，即事前規範與事後規範兩種。事前規範部分，在對被告偵訊之際，依本法第 95 條第 2 款規定訊問被告時，應告知「被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，甚且依本法第 156 條第 4 項「被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行」，尊重被告之緘默權。換言之，依條文之規定得知，為防止不法自白之產生，被告在接受偵訊時擁有不必說話的特權，亦即被告在接受偵訊時擁有緘默權，偵查人員不得強迫其供述，違反此一緘默權之規定所取得之自白，基本上應認為其未具有證據能力之判斷，乃在於確保自白之任意性，一旦自白任意性產生疑問時，自白自應予以排除適用，甚且即使自白業已取得，但在證據之證明力之認定上，仍須有補強證據之存在以補強自白之證據價值，否則單憑自白應不得作為被告有罪認定之唯一根據33。然被告於刑事訴訟中受到許多無形的壓力不敢保持緘默—被告怕不說會得到比較重的刑期或遭羈押，在押被告希望說之後能得到交保的機會等。現行規定僅規定被告有權保持緘默，執法者還是有可能因被告持緘默而將之羈押，因被告坦承事實而給予交保的機會。如此一來被告能否毫無顧忌地行使緘默權亦值懷疑34。. 32. 陳運財，憲法正當法律程序之保障與刑事訴訟—刑事訴訟與正當之法律程序，月旦出版有限公司，1998 年 9 月，337-338 頁。 33 黃朝義，刑事訴訟法—制度篇，元照出版有限公司，2002 年 10 月，10 頁。 34 王兆鵬，緘默權的實證研究，台大法學論叢，第 26 卷第 1 期，1996 年 10 月，116 頁。 19.