第五章、 售後市場之其他智慧財產權
第二節、 著作權保護與售後市場
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於汽車製造商，但如果不是汽車製造商的該項承諾，德國立法者就會修法改惡 汽車製造商的權利地位（也就是引入免責維修條款），這樣權利地位的改惡避 免，難道不能算是該項承諾的對價？這個問題的答案涉及的是一項更為嚴肅的 憲法議題：在現代民主憲政秩序下，是否容許立法者與第三人合意形成立法上 的契約－以特定立法作為或不作為，當作對價來換取特定給付，同時並可以透 過司法者來強制這樣特定給付的履行？我認為這是不被允許的。因為立法行為 在現代民主憲政下，本來就是具有高度政治性及政策形成空間的國家高權行 為，它既沒有必要與任何人進行對價交換，也不應該與任何個人或團體進行對 價交換。這是法律應該具有公平普遍適用性的本質使然。
最終我國法院認為本案帝寶工業所舉之承諾僅具有政治性質，並沒有任何法 律效力，也無法構成被告抗辯原告違反禁反言原則之法律基礎，也無法比照 FRAND 承諾，因此最終做出有利於原告之判決，認為被告之行為構成專利侵權。
由前可知，目前有關修理行為是否可因此構成設計專利之豁免，歐盟各國見 解不一，我國專利法並無類似之規定，且也不採取歐盟法的立法方式或規則，採 取設計專利豁免之國家畢竟仍佔少數，對於閉環供應鏈之原製造商來說，這仍是 一個可行的保護方法，以確保原製造商於售後市場之地位。
第二節、著作權保護與售後市場
由於Lexmark 案有關專利耗盡原則見解之改變，另一個較為可行之保護策 略是透過其他智慧財產權來進行保護，著作權是一個不錯的方法。專利權和著 作權有著本質上的不同，專利法賦予的專利權保護的是發明人可以在獨佔專利 權人自己的發明，包含製造、販賣、為販賣之要約等，因此銷售所導致的專利 權轉讓效果是完整的權利轉讓，任何添加的條件均不能構成對專利權「使用」
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權的授權限制，而是增加權利人對於「銷售」行為的負擔。186，因此即使是透 過著作權保護售後市場，其「銷售」及「授權」仍應有所區分。
在閉環供應鏈中，由於消費者在與著作權人交涉時可能是透過軟體授權契約 或最終使用者契約作為取得使用著作權之依據，首先需要探討之議題是，這些數 位著作物因為是基於授權而使使用者可享受服務，著作物自始自終並未售出，因 此並無第一次銷售原則之適用，因此著作權之散布權即不會耗盡，因此當售後市 場中的再處理商重新收購這些產品要進行再處理時，所取得者乃原製造商與消費 者間的授權，並再授權給再處理商而已，這也使得獨立第三方再處理商就該產品 之修理與再製造必須受到原製造商所規範之授權條款所限制。187，原著作權人亦 可能於著作權合約中禁止終端使用者對該產品進行再授權。除此之外，第二部分 是縱使有第一次銷售原則之適用，第一次銷售原則所耗盡之權利屬於原著作權人 之散布權，並不包含重製權或改作權，因此在閉環供應鏈中若第三方再處理商透 過翻新或再製造之流程包含更新並升級軟體時，由獨立第三方再處理商進行此事 即可能構成著作權之侵權，即使著作物已「售出」且適用耗盡原則亦同。188
在前述第一個議題有關著作權是否耗盡之部分，因為只有販賣才會耗盡著作 權，因此區分販賣與授權就會影響到權利是否耗盡，此部分有幾個值得注意的美 國法上個案，美國第九巡迴上訴法院即曾在Vernor v. Autodesk, Inc.案表達其對 銷售及授權之看法，Autodesk 銷售供設計使用之軟體給消費者，消費者需經過回 傳產品序號給Autodesk，Autodesk 才提供給消費者啟動產品之密碼，消費者安裝 時必須先同意該授權條款後始能使用該產品，授權條款中載明地區之限制，於西 半球外僅只使用之條款，且要求消費者不得轉讓該授權，且不得修改、不得從事
186 Bauer & Cie. v. O’Donnell, 229 U.S. 1, 16 (1913).
187 胡心蘭，權利耗盡不耗盡─簡析數位著作次級市場之建構，智慧財產權月刊 v 209，頁 57
188 See id., p.26
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還原工程、不得移除所有權通知等顯著的使用限制。法院認為，當智慧財產權人 (1)明確說明為授權(2)明確限制使用者移轉產品之權利(3)加諸使用限制時，就可 認為屬於授權之範圍，而並非銷售。對於閉環供應鏈之權利人而言，而透過授權 合約之安排，可能使專利產品不會因為產品流入市面而耗盡權利 189，也可多一 層著作權的保護。
有論者認為，Vernor 案件看起來似乎更有利於智慧財產權之擁有人，且對 於產品服務來說相對容易透過授權合約去說明該產品是授權而不是銷售。然而 本案也點出最高法院過去有關耗盡原則之判決，仍可能使得專利權人可能透過 條款設計及服務之面臨將下游的真正購買人定位為僅是授權人之挑戰。
在後續的在MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc 案中，第九巡 迴上訴法院就引用了 Vernor 案件的判決，認為顧客並非該遊戲軟體著作物的所 有人，因為該著作權之所有人(1) 透過授權契約明確保留該軟體著作的所有權(2) 僅在幾個特定狀況之下允許移轉該軟體著作之移轉(3)加諸許多使用限制，包含 軟體僅可被使用在非商業的娛樂目的，且不能被用在電腦遊戲中心，也不能在未 經第三人授權的狀況下使用。190
閉環供應鏈涉及的產品中，許多都涉及軟體，例如航空機、醫療影像設備、
汽車等產品，如第二章所述，所謂的「再製造」之行為涉及的是將原本之產品更 新至新品甚至是優於新品之狀態，自亦可能包含從保護售後市場之觀點來看，對 於閉環供應鏈的原製造商來說，銷售時即可透過授權契約限定授權之範圍，而獨 立第三方再處理商若要更新軟體或將軟體升級或改寫，則必然會侵害原製造商之 著作權，也可能直接禁止再授權，故在售後市場，第三方再處理商在未取得授權
189 Vernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d at 1102, 1111 (9th Cir. 2010)
190 supra note 146
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的狀況之下，其工作仍有窒礙難行之處，若無特別的豁免條款，獨立第三方再製 造商亦仍繼續受到原本授權合約之限制或根本無法再授權，原製造商也因而可以 透過終端使用者條款(End User Licensing Agreement)之限制繼續控制售後市場。