障礙者工作平等權的法律史探尋：反差異論與反從屬論間的思辨（1945-2014）

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國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of law College of law

National Taiwan University Master Thesis

障礙者工作平等權的法律史探尋：反差異論與反從屬論間的思辨（1945-2014）

A Taiwan Legal History of People with Disabilities’ Equal Right in Employment: between Anti-Differentiation and

Anti-Subordination (1945-2014)

陳力宇 Lee-Yu Chen

指導教授：陳昭如博士 Advisor: Chao-Ju Chen, S.J.D.

中華民國 105 年 1 月

January 2016

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謝辭

謝謝所有我所引用的文獻的作者，不論是我認同、不認同或認為需要進一步補充說明的論點，因為有這些思想結晶，本文才能夠立足於前人的研究成果上，

繼續邁進。同時，也謝謝臺大圖書館（包含舊社科院與總圖的參考諮詢人員）、師大圖書館、國家圖書館、臺北市立圖書館與我所使用的各個資料庫，由於圖書館豐富的藏書，以及便於蒐集資料、保存珍貴史料的資料庫，本論文得以同時使用多樣化的文獻與史料。

其次，感謝諸多學長姐、同儕們對本論文的幫助。至少包括：1.基法組的實芳、筑媛、靖涵、芳瑜、翕翔、嘉欣、牧融、品妏、守達、蕙心、允中、仲昀、

明家。特別是實芳學姊的修改建議，讓本論文第四章的架構更具有統一性、連貫性。2.萬才 2415 研究室的健智、奕穎、文馨、以恩。（基法組的芳瑜、翕翔、嘉欣、品妏、守達、蕙心、允中也都曾在 2415 研究室一起奮鬥過）3.論文寫作初期，誼珊、涵茹讓我諮詢了人文社會學科論文寫作的方式。4.臺大“International Disability Rights Law”課程的同學，特別是 Lily 常常分享障礙者在臺灣所面臨的問題與歧視，以及曾在殘障聯盟工作過的佳恩讓我詢問殘障聯盟的資訊與討論障礙者議題。基法組的欣芸、逸群迅速地畢業，有點遺憾後來論文寫作過程較難與你們分享，但仍感謝你們從大四準備基法組考試讀書會到研究所課程、分享助理工作問題上的相伴。

最後但最重要的，感謝臺大法律系老師們的教導。特別是引領我進入台灣法律史學門的王泰升老師，與本論文的指導教授陳昭如老師。本論文兩種平等觀的思辨，是陳昭如老師女性主義法學課堂思考的延伸。雖然我後來寫的是障礙者平等問題，但當時課堂上的許多討論與思考，對本論文寫作有許多幫助。後來請陳昭如老師指導論文，從論文架構到各章節的細部內容，老師都給予許多寶貴的意見，讓本文得以在不斷地反思與修改中精進。亦須感謝本論文口試委員：黃昭元老師與張恆豪老師，在論文寫作的最後過程中，讓本文注意到一些論述或說明上的缺失，或待補充說明之處，使論文的成果增色不少。

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摘要

障礙者就業不平等是長久以來存在於社會結構、法律制度中的問題，本文希望透過平等理論的思考與臺灣戰後障礙者工作平權法律史的經驗資料分析，討論此問題，並將理論與相關經驗資料進行連結。

在平等理論方面，本文區分「反差異論」與「反從屬論」兩種平等觀，分別討論其概念內涵、貢獻與理論限制。反差異論認為不應對人群進行分類、差別待遇，若欲進行差別待遇，須提出正當化事由。雖然反差異論的確也能處理一些不平等問題，但此平等觀對中性待遇下潛藏的不平等較不敏感，且可能錯殺積極矯正歧視措施。如「合理差別待遇」、「等者等之，不等者不等之」的審查標準即是此種平等觀的展現。反差異論已經備受批評，本文則試圖由反從屬論找尋另一種看待平等的方式。反從屬論希望看見階層社會中優勢群體與弱勢群體間存在的不平等關係，不平等是指基於群體身分（如：障礙、性別、族群）而處於次等的、

從屬的地位。法律制度有可能維繫、深化既存的不平等關係，也可能緩解、改善群體不平等的現狀。為了使反從屬論更加具體化，本文參考 Iris Young 提出的五種壓迫面向（剝削、邊緣化、無權力、文化帝國主義、系統性的暴力）與障礙研究的理論洞見，作為法律史探尋時觀察障礙者壓迫態樣的對照。

在法律史分析上，可以用解嚴與民主化作為歷史分期。在解嚴與民主化之前，

既有研究已經指出此時期存在 1957 年臺灣省各縣市按摩業管理規則與 1980 年殘障福利法，但殘障福利法對障礙者就業幫助不大。本文則試圖強調障礙者在相關法律形構中扮演的角色。臺灣的障礙團體至少從 1950 年代開始已從事按摩業管理與殘障福利的立法倡議，1980 年殘障福利法制定過程中，也有視障團體立法遊說加入視障按摩保留條款的身影。另方面，本文也嘗試說明在解嚴與民主化之前，仍有機會動員殘障福利法反歧視條款或憲法平等權條款主張就業歧視。只是本文目前並未發現當時障礙者有這樣的法律動員主張。

解嚴與民主化之後，障礙者權利運動推動修法、障礙者就業歧視申訴量不高的情形，先行研究皆已說明。本文進一步針對就業服務法反歧視條款下的障礙者就業歧視案件進行分析，指出該條款確有助於處理某些不平等問題（如：簡章歧視、錄用後發現障礙者身分而立即解雇），然而，表面中立說詞下可能隱藏的歧視，以及未提供合理調適措施作為歧視，卻未被充分注意。另方面，身心障礙者權益保障法差異取徑（包括：視障者按摩保留制度、庇護工場、定額進用、產能核薪）與平等權的連結不夠清楚，本文嘗試使用反從屬論平等觀進行思考與連結，

指出強制定額進用制度、庇護工場、視障者職業保障均有助改善遭就業市場排除的邊緣化壓迫。然而，邊緣化壓迫並未完全解決、定額進用後仍處於職場中的邊緣化位置、庇護工場容許低於基本工資的產能核薪是否有恰當的評估機制、視障按摩業的去專業化困境均是待留意的不平等問題。期望藉由平等理論與歷史經驗的交織，更清楚梳理障礙者就業不平等的問題，幫助我們思考可能的解決之道。

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關鍵字：法律史、障礙研究、平等權、就業歧視、障礙者法律動員、就業服務法、

身心障礙者權益保障法

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Abstract

Disability inequality in employment has been a problem existed in law and social structure for a long time. This thesis deals with this problem through discussion of equality theory, post-war Taiwan legal history of people with disabilities, and the relationship between theory and historical analysis.

On the part of equality theory, this thesis distinguishes two kinds of perspectives-- anti-differentiation and anti-subordination. Anti-differentiation

perspective urges us not to classify people or not to give people different treatment. If someone tries to give different treatment, that person should also give reasonable reason. On the other hand, anti-subordination perspective tries to see disadvantaged groups in hierarchical society. People should not be subordinated based on their group status, such as: disability, gender or race. Law may deteriorate, or perpetuate the disability inequality status quo, nevertheless law may have power to improve, or ameliorate inequality. In order to crystallize anti-subordination perspective, this thesis draws some ideas from disability study and “Five Faces of Oppression” (exploitation, marginalization, cultural imperialism, powerlessness, and violence) proposed by Iris Young as reference to observe oppression types received by people with disabilities in Taiwan legal history.

On the part of historical analysis, previous works have indicated that there had been Regulations for Massage in Every City of Taiwan Province of 1957 and the Handicapped Welfare Act of 1980 in Martial-Law Period, and Handicapped Welfare Act did little to improve disability inequality in employment. This thesis emphasizes the role of people with disabilities in advocating legal reform in the period. Moreover, this thesis indicates people with disabilities had opportunity to claim employment discrimination by mobilizing clause of antidiscrimination in Handicapped Welfare Act or clause of equal right in Constitution even before the end of Martial-Law Period and democratization. Unfortunately, those kinds of cases have not been found.

Previous works have demonstrated that disability rights movement flourish after the end of Martial-Law Period and democratization, but people with disabilities raise little cases to claim employment discrimination. This thesis tries to analyze this problem. Besides, through cases analysis, this thesis finds that the clause of antidiscrimination in Employment Service Law has improved some inequality situations. However, the Employment Discrimination Review Committee pays insufficient attention to reasonable accommodations and facially neutral claims. On the other hand, this thesis uses anti-subordination perspective to link equality and several differential-approach institutions in People with Disabilities Rights Protection Act, including: “massage occupational reservation for blind people”, “sheltered

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workshops”, “quota”, “calculating wages according to productivity”. “Massage occupational reservation for blind people”, “sheltered workshops”, and “quota” can help to ameliorate marginalization oppression. However, there remain many

inequality problems which should be aware of, including: 1. Marginalization

oppression is not completely resolved. 2. People with disabilities hired through quota system still have been marginalized in workplace. 3. Is there any appropriate method to evaluate productivity of people with disabilities？ 4. Blind people massagists face oppression of de-professionalization. Through theoretical and historical analysis, we understand the problems of disability inequality in employment more precisely, and may develop resolutions to solve those problems.

Keywords: legal history, disability study, equal right, discrimination in employment, people with disabilities’ legal mobilization, Employment Service Act, People with Disabilities Rights Protection Act

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表目錄

表 1-1：障礙作為個人問題與社會問題的對照表 ... 21

表 1-2：障礙者用語歷史變化 ... 32

表 3-1：全國就業歧視評議委員會障礙歧視案件統計表 ... 151

表 3-2：2012、2013 年各縣市就評會障礙歧視案件統計 ... 151

表 4-1：1991 年與 1996 年定額進用狀況比較 ... 217

表 4-2：民間定額進用義務機關中各障別受雇百分比（1992 年） ... 220

表 4-3：定額進用比例與門檻改革方案 ... 254

表 4-4：2007 年前後產能核薪比較 ... 257

表 4-5：視障者（弱視/全盲）就業與從事按摩業比率（2010 年） ... 276

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第一章緒論

第一節故事的開始

1980 年，陳國詩是臺灣第一個進入英文系就讀的盲生，能走到這一步並不容易，因為從規範與社會體制加諸於視障者的限制來說，這不是一條最便捷、阻力最小的路。有人會奉勸他不要念書，趕緊學些算命或按摩的技能，以後才好自力謀生。再者，儘管他就讀普通高中時以優異的成績畢業，要升大學時，很多大學還是以「師資和教材」為由，拒收視障者。經過鹿港高中校長潘星照協助奔走，

才得以進入淡江大學¹。1984 年由淡江大學英文系畢業後，他希望能到非盲校任教，他說：「就看一般的學校有沒有勇氣接納我」²。

當時，一般學校的確沒有接納陳國詩的勇氣，畢業面臨的便是失業。他曾寄出求職信給一百多間中學，且一度有機會上台試教，但最後還是未獲錄取³。桃園復旦中學校長李秉文看了他的求職信後，深受感動，將求職信全文交由中央日報刊登，希望有心人幫忙，只是礙於復旦中學校的教師甄選規定，仍無法錄取陳國詩⁴。為何試教之後，還是未獲錄取呢？陳國詩的回憶是這樣說的：他需要友人協助口述，才能將教材轉成點字，對此，校長冷冷地表示：「還是要人幫忙」。開始上台試教後，校方要求他在黑板上書寫板書，但是他沒有辦法寫板書。在台上呆呆站了 2 分鐘後，他被叫下講台。「盲胞怎麼可能百分之百與一般人一樣呢？」

陳國詩激動地跟記者說著⁵。

1韓霜姑，不向黑霧低頭的人，民生報，1980 年 9 月 17 日 12 版。

2馬西屏，全國第一個讀英文系的盲生陳國詩以成績獲肯定尋求突破為人走出新的道路堅忍奮鬥為己開創光明前程，中央日報，1984 年 3 月 30 日 3 版。

3聯合報，青年獎章小遺憾前途茫茫看不見盲得主點譯雙解英漢辭典陳國詩英文系畢業也失業，

聯合報，1987 年 3 月 24 日 3 版。

4由報紙資料，不清楚復旦中學校的教師甄選規定是否有明示或默示排除視障者。陳國詩，失明者的心願，中央日報，1985 年 6 月 22 日 12 版。

5黃士榮、王淑瑛、蘇秀慧、薛荷玉，何時全民才能關切殘障福利唱出“他不重,他是我兄弟”...?

殘胞求職心酸點滴在心頭落實殘胞定額僱用制度給他們一個公平競爭機會，民生報，1991 年 8 月 19 日 13 版。

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陳國詩面臨的是就業歧視問題嗎？這牽涉到我們如何界定平等與歧視的問題。法學界常常認為檢驗是否有不平等問題的第一步驟是看「是否有差別待遇存在」，如果上述故事中，面試陳國詩的校長對每位參與教師甄選者的要求都是獨立備課、不能有他人協助，並且要能夠自己在黑板上書寫板書、不能找學生或他人代勞，是否就代表沒有差別待遇，而就沒有歧視存在呢？或者，我們可以質疑該位校長的面試方式是有問題的，為何是用「明眼人的標準」進行面試呢？視障者也可以從事教學工作，但視障者的教學方式未必要跟明眼人一樣。用明眼人的標準進行面試是一種健常中心主義（ableism）、以健常人為中心的文化霸權展現，

這就是不平等的一種態樣。本文一方面希望討論平等理論的問題，另一方面希望用法律史⁶的方式梳理臺灣障礙者就業歧視規範與就業不平等問題，並將理論與經驗進行連結，以下進入第二節，進行文獻回顧與問題意識的討論，以更清楚定位本文欲處理的問題。

第二節問題意識與研究回顧

第一項對平等法理論的反思

本項將由兩篇關於障礙者的法學研討會論文著手，討論法學者如何看待障礙者與平等權的問題，並進行反思。這兩篇論文分別是蔡茂寅於 1999 年「世界人權宣言五十週年紀念」研討會發表的〈身心障礙者與人權──以正常的社會參與為檢驗標準〉⁷，以及王韻茹於 2009 年「身心障礙者與優惠性差別待遇：談強制進用比例之手段」研討會發表的〈身心障礙者定額進用條款之合憲性探討──以身心障礙者權益保障法為中心〉⁸。

6 為何使用法律史作為研究方式，請參本章第二節問題意識、第三節研究方法的說明。一個簡單的回應是，本文認為欲了解障礙者工作平權的困境與思考可能的解方，歷史回顧是必要的。在法治國底下，若欲透過國家來消除歧視、促進平等，就必須思考「障礙者需要什麼樣的法律制度」。

7蔡茂寅，身心障礙者與人權──以正常的社會參與為檢驗標準，收於：世界人權宣言五十週年紀念研討會專輯，台灣法學會編，頁 31-53，（1999 年）。研討會會議紀錄可參考台灣法學會（編），

世界人權宣言五十週年紀念研討會專輯，頁 104-112（1999 年）。

8王韻茹，身心障礙者定額進用條款之合憲性探討──以身心障礙者權益保障法為中心，國立中正大學法學集刊，33 期，頁 145-183（2011 年）。研討會會議紀錄可參考黃昭元等，「身心障礙

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蔡茂寅的文章主要處理兩個議題，1.障礙者的職業保障：定額進用與視障者按摩保留制度。2.障礙者社會生活參與：通行無障礙環境的營造。其中，花了明顯較多篇幅⁹在對障礙者的職業保障部分進行違憲審查的檢驗。關於定額進用制度，蔡茂寅一方面認為是保障障礙者權益，另一方面又認為會造成公私立機關經營成本增加，同時，只保障法定障礙者也會對非法定障礙者的就業造成影響，產生牴觸平等權的問題¹⁰。因而可質疑定額進用制度的合憲性¹¹。再者，關於視障者按摩保留制度，蔡茂寅一方面承認障礙者（含視障者）在工作領域的弱勢地位，

應受比一般人更高度的就業保障。另一方面，卻又很嚴格的用比例原則檢驗視障者按摩保留制度是否過度限制明眼人的工作權（漏未處理平等權問題）。在比例原則檢驗下，蔡茂寅認為從「必要原則」來看，針對視障者進行職業訓練、職業輔導，同時課以雇主強制比例進用障礙者的義務即可促進視障者就業，並達成多元化職業選擇。由「狹義比例原則」（價值衡量）來看，國家雖然基於公共利益可以限制人民的工作權，但視障者職業保留規定卻是完全剝奪明眼人選擇該職業的自由，也影響了消費者多元化選擇的需求。結論上似傾向該制度違憲。

蔡茂寅對於平等權的討論並不多，相較而言，或許因為王韻茹參加的研討會主題就是「身心障礙者與優惠性差別待遇¹²」，王韻茹文章中對平等權與障礙者的討論較多，而且王韻茹也開始討論「形式平等」與「實質平等」的區分及意義。

者與優惠性差別待遇：談強制進用比例之手段」研討會，台灣法學雜誌，159 期，頁 51-77（2010 年）。另外，這裡所引用的王韻茹的文章是經研討會後改寫而成，非研討會時的文章，併此敘明。

9頁 35-50 皆在討論障礙者的職業保障，僅頁 51-52 討論障礙者社會生活參與。

10「定額進用制（尤其是差額補助費）關係公私立機構（關）經營成本之增加以及競爭環境之改變；對於非屬保護法所列的障礙者以及非障礙者的就業機會也有很大的衝擊」、「國家的立法行為使得身心障礙者保護法定義之下的障礙者於工作的選擇上更有競爭力。因此在憲法層次上，即可能產生牴觸平等權保護規定（優惠性差別待遇）的問題」。蔡茂寅（註 7），頁 39-40。

11蔡茂寅只是質疑合憲性，文章中並沒有清楚的定額進用制度合憲與否的結論。研討會會議紀錄未打出蔡茂寅在研討會上發表文章的逐字稿，但由雷文玫在研討會上的提問，可看出蔡茂寅在研討會上似認為定額進用制度有合憲空間，因為「先進國家」也有定額進用制度。參台灣法學會編

（註 7），頁 104-105。雷文玫發言如下：「您在談視障者人權的時候，非常嚴密的用比例原則去檢視視障者這樣的職業保障是不是違反比例原則。可是在討論定額僱用的時候，您的主張是覺得我們現在是百分之一、百分之二的限制，可是先進國家是百分之十這樣的限制，卻不分析定額僱用是否違反雇主的營業自由。」

12本文將 Affirmative Action 譯為「積極矯正歧視措施」，而非優惠性差別待遇。關於 Affirmative Action 在法學界不同的中譯版本與爭執，參第二章註腳 27。

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這樣的討論或許與 2004 年林子儀大法官在司法院釋字第 571 號解釋協同意見書質疑歷年來大法官釋憲文中的「實質平等」是指「等者等之，不等者不等之」，其實不含實質價值判斷有關。王韻茹維持林子儀大法官的批評，認為實質平等內涵為社會正義、對特定弱勢族群或團體人民之保障，且主張依憲法增修條文第 10 條第 7 項，國家有促進障礙者實質平等參與經濟社會生活之國家保護義務。

只是，文章最後一部分不免又借助比例原則嚴格檢驗了定額進用制是否侵害雇主的營業自由、契約自由、財產權或一般行動自由¹³。結論上認為，身心障礙者權益保障法定額進用制未設有例外條款讓雇主得舉證「事實上不能達成進用」，因而可能對雇主造成過度負擔，而有違憲嫌疑¹⁴。另外，王韻茹有稍微提到被大法官宣告違憲的視障者職業保留規定，且不質疑大法官的作法，而是認為「立法者於身權法僅保障『視障者』從事按摩業，對於其他非視障之他類身障者所造成之差別待遇，不見得可以通過憲法第七條平等原則之檢驗。¹⁵」

這兩篇文章細緻嚴格地檢驗障礙者的就業相關規定，展現法學界違憲審查的方式，這是這兩篇文章的貢獻。然而，這兩篇文章似乎也暴露出法學界平常討論平等權的幾個問題點：首先，我們對侵害自由權的敏感度，是否遠高於對平等權、

社會權的重視？蔡茂寅有提到在社會國下國家應積極保障弱勢者，可是筆者閱讀該文後卻感到：在違憲審查上，社會權似乎沒有多少重量可以與天平另一端的明眼人自由權、消費者利益抗衡。參與該研討會的雷文玫也發現此問題：「自由主義法學關懷的是國家不能夠過度的介入人民的自由，可是社會法它所強調的是積

13這部分檢驗恰與蔡茂寅的檢討互補，蔡茂寅認為定額進用會牴觸非法定障礙者的平等權，對侵害雇主自由權著墨較少，王韻茹則是嚴格檢驗侵害雇主自由權，未提牴觸非法定障礙者的平等權。

14王韻茹（註 8），頁 156-175。

15王韻茹（註 8），頁 169。很有趣，王韻茹不是認為差別待遇侵害明眼人的平等權，而似是將整個障礙者群體成員視為「等者」，應相同對待，差別待遇是侵害非屬視障者、但同為障礙者的其他障礙者群體成員的平等權。

不過，本文歷史探尋的結果，很少見有其他障礙者出來反對視障按摩保留條文，常常代表障礙者群體進行立法倡議的殘障聯盟或具肢障者身分的徐中雄立委，都支持維持視障按摩保留條文。目前僅看到 1997 年視障者與理容業者的按摩保衛戰中，有名肢障男按摩師質疑「為何只有視障者受保障？」的報導。蔡碧珠，按摩工作權爭奪戰盲胞、理容業上街頭拔河: 一廂靜坐抗議與警火爆衝突一廂動員請願撇清色情疑慮，中國時報，1997 年 4 月 10 日 7 版。

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極的要去介入以保障人權。」並質疑長久以來的自由主義法學論述是否框限了社會法的發展¹⁶？王韻茹認為國家應促進障礙者的實質平等，但文章最後一部分還是要嚴格檢驗定額進用制度侵害雇主自由權、是否造成雇主過度負擔的問題。那國家促進障礙者平等不足、造成障礙者過度受壓迫的檢驗在哪裡呢？

第二，對於平等權，法學界常常環繞是否有「差別待遇」進行討論，但在針對障礙者進行保障的情形（會有障礙者/健常人或者視障者/明眼人的差別待遇）

應如何處理？究竟是差別待遇就有平等權違憲嫌疑？或者可以肯認這是促進平等的規範？如蔡茂寅認為定額進用制度只保障法定障礙者屬優惠性差別待遇，因此可能產生牴觸平等權的問題。此說法彰顯了法學界由差別待遇著手進行違反平等權審查的問題，看起來有差別待遇的規範，往往傾向被認為「有平等權違憲嫌疑」，而非認定這是「促進平等規範」。王韻茹雖然引用林子儀大法官的說法，開始質疑不做差別待遇（不針對障礙者進行保障）是否能解決障礙者的就業歧視問題，但思考上似乎還是習於環繞「差別待遇」進行討論¹⁷，討論上對優惠性差別待遇的容許性與界限，也仍大於如何促進障礙者就業平等的思考¹⁸。

第三，在平等權的思考上，是否太輕忽歷史、社會經驗事實的重要性？比如蔡茂寅認為視障按摩保留制度非同等有效最小侵害手段，因為可以透過職業輔導、

職業訓練、強制定額進用促進視障者多元就業。問題是，經驗資料支持此說法嗎？

由蔡茂寅寫作當時可得的 1990 年代經驗資料，即可看到強制定額進用制度下，

雇主較偏好肢障者、聽障者、顏面損傷者，因而對視障者的幫助並不大，事實上，

16相關發言可參雷文玫在世界人權宣言五十週年紀念研討會的發言紀錄。台灣法學會編（註 7），

頁 104-105。司法院釋字第 649 號解釋做成後，其他學者也有類似見解，黃舒芃認為司法院釋字第 649 號解釋還是比較重視「基本權利」的「主觀防禦權」和相關規定的「侵益」面向。黃舒芃在頁 166、168、170、174、177 多次提到相關概念，批評大法官可能比較把問題放在「非視障者的利益損害」，而非「視障者和非視障者的利益衝突」。黃舒芃，立法者對社會福利政策的形成自由及其界限──以釋字第 649 號解釋為例，收於：憲法解釋之理論與實務第七輯，黃舒芃主編，

頁 166-177（2010 年）。

17如王韻茹認為仍應檢驗差別待遇與正當化理由之間是否存在適當關係。王韻茹（註 8），頁 166。

此舉是否預設了差別待遇的不正當（不平等）以及相同待遇的正當（平等）？

18王韻茹除認為定額進用應容許雇主舉證「無法雇用」，才不會侵害雇主自由權、造成雇主過度負擔，也提到某些職業領域可能可以授權行政機關調高雇用比例，可說有初步促進障礙者就業的提議，只是整體而言，討論上較偏重優惠性差別待遇的界限。王韻茹（註 8），頁 167-169。

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雇主根本不太曉得視障者可以從事什麼工作¹⁹。所以此「同等有效」提案難以獲經驗資料支持。另方面，王韻茹在討論定額進用制度時，有納入定額進用人數、

超額進用率、不足額進用率的統計資料進行討論。然而，該文僅蒐集 2000 年代的資料，而表示「始終存在超額進用現象」。如果不往前回溯 1990 年代強制定額進用、1980 年代鼓勵性定額進用的慘況，很難了解強制定額進用制度的存在意義²⁰。法學界一般多肯認障礙者處於弱勢地位，但若沒有深入了解障礙者的就業處境、受歧視態樣，以及障礙者就業處境與相關制度的關聯性，是否能提出好的促進障礙者就業平等方案？令人擔憂。

最後，本文想用蔡茂寅文章的評論人——伊甸社會福利基金會執行長陳俊良的評論與質疑，作為本項結尾以及對法學平等理論反思的開頭²¹：（蔡茂寅文章）

為何偏重檢討過度限制明眼人的工作權，而未檢討明眼人對視障者工作權長期、

廣泛、較多的過度侵害？為何認為視障者職業保留規定完全剝奪明眼人選擇該職業的自由，卻不認為明眼人尚有很多按摩業之外的工作機會，不保障視障者卻剝奪了視障者的生存空間？談世界人權宣言時，弱勢者的人權是否應與強勢者等量齊觀？再者，當時身心障礙人員特考的公務員考試也排除視力矯正裸眼未達 0.1 者，連公家單位都率先示範不雇用視障者，遑論私人機關能提供視障者多少工作機會²²？由這些評論可見：1.法學對於侵害健常人自由權較敏感、對於看見障礙者事實上就業歧視不敏感的問題。2.從差別待遇著手談平等易忽略強勢者/弱勢者權力差異、處境差異的問題。3.現實上國家對於障礙者就業仍有限制的問題（相較而言，蔡茂寅與王韻茹就未提到國家也侵害障礙者工作平等權的問題）。這些都是本文處理障礙者平等權與進行相關歷史探尋時，應注意的問題。本項討論平等法理論與運用到障礙者就業平等思考上的一些問題，下一項將針對較細部的障

19 詳細經驗資料，請參本文第四章。

20 詳細經驗資料，請參本文第四章。

21 對兩種平等觀更清楚的分析與比較，將於本文第二章做進一步討論。

22相關發言可參陳俊良在世界人權宣言五十週年紀念研討會的評論稿。台灣法學會編（註 7），頁 55-58。

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礙者就業保障制度、反歧視制度進行文獻回顧與問題意識的討論。

第二項障礙者工作歧視與工作平權

本部分文獻回顧的安排與第三章、第四章法律史研究有關，先說明第三章就業服務法反歧視條款、就業歧視評議制度有關的文獻，再說明第四章身心障礙者權益保障法下各種差異化就業規範的有關文獻，包含：庇護工場、定額進用與視障者按摩保留制度²³。

除了視障者按摩保留制度有幾篇論文與本文性質較接近²⁴，甚少有有專門針對臺灣障礙者工作平等權進行法律史研究的文獻。不過，既有的障礙者就業制度、

就業歧視文獻仍對本文有所幫助，且可藉由不同研究強調的重點不同，釐清本文在學術研究上的位置。如國內專門研究就業歧視法的學者焦興鎧，曾經撰寫過與身心障礙者就業歧視有關的文章，或者是針對美國法院判決²⁵，或者是針對國際情形（含：聯合國、國際勞工組織、歐盟等）²⁶而為論述，對臺灣狀況著墨不多²⁷。另方面，焦興鎧也曾撰寫臺灣防制就業歧視法制之文章²⁸，只是整體檢討臺灣就業歧視法制時，對於障礙者的討論便較少，對於性別就業歧視的討論較多，或許與焦興鎧對於工作場所性騷擾素有研究、性別就業歧視申訴案件較多有關。這與本文主要聚焦在臺灣障礙者就業不平等問題有所不同。焦興鎧的文章雖非針對臺灣障礙者工作平等權，國外障礙者就業歧視法制或臺灣整體就業歧視法制的研究，

對本文仍有一定參考價值。如其文章中提到，美國負責處理就業歧視的平等就業機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission, EEOC）是獨立聯邦機

23 產能核薪似無專文討論，目前僅看到碩士論文中用一、兩行文字簡短帶過，表示 70%產能核薪有歧視問題，但未進一步申論為何有此規定，或實踐情形。

24 參本項最後一段視障者按摩保留制度的文獻回顧。

25焦興鎧，美國最高法院與身心障礙者就業歧視爭議之解決——二〇〇二年庭期三則判決之評析，

美國最高法院重要判決之研究：二〇〇〇-二〇〇三，收於：焦興鎧主編，頁 289-361（2012 年）。

26焦興鎧，禁止就業上身心障礙歧視國際勞動基準之建構，全國律師，16 卷 3 期，頁 4-20（2012 年）。

27 這或許與焦興鎧任職於中研院歐美所有關。

28焦興鎧，我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析，臺大法學論叢，31 卷 2 期，頁 131-195

（2002 年）。焦興鎧，臺灣建構防制就業歧視法制之努力──二十年之回顧與前瞻，收於：勞動法裁判選輯（七）焦興鎧教授六秩五華誕祝壽專輯，臺灣勞動法學會編，頁 1-66（2015 年）。

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構，委員組成由總統提名、參議院同意後任命，相對而言，我國的就業歧視評議委員會非獨立機關，且位階也不夠高，須設法提高公信力²⁹。除了介紹美國平等就業機會委員會的運作方式，其也說明了美國處理障礙者就業歧視的幾個重要概念：障礙（disabilities）、合理調適措施（reasonable accommodation）、過度負擔

（undue hardship）³⁰，可以作為我國討論此議題時的參考。

再者，有幾篇碩士論文有處理到臺灣障礙者工作平等權問題，他們已經點出既有制度的一些問題，包括：障礙者就業歧視規範不足、規範不夠明確（如：就業服務法對於「障礙者」、「歧視」、「雇主抗辯事由」未定義或定義不明確）、就業服務法反歧視條款與身心障礙者權益保障法反歧視條款規範競合時如何適用法律，以及實際使用申訴管道者少、就業歧視評議制度未能發揮預期功效等問題

31。與本文的差異在於，這些碩士論文在研究方法上主要都是採取美國與臺灣的比較法研究，與本文使用法律史的研究方式不同。法律史更在意相關制度如何生成、有哪些行動者參與倡議法律改變以及法律與社會的互動關係。另方面，俞浩偉對於就業歧視與平等權的關連討論較多，主張揚棄消極的「形式平等」，並應採用容許「優惠性差別待遇」的「實質平等」³²。只是他似乎還是常常圍繞著差別待遇打轉，而無法清楚地梳理出實質平等的樣貌。

上述幾篇碩士論文是綜合性的討論臺灣障礙者就業歧視相關制度，包括：就業服務法第 5 條反歧視條款與就業評議制度，以及身心障礙者權益保障法的反歧

29焦興鎧（註 25），頁 305-309、354。焦興鎧（註 28），頁 59（2002 年）。也有不少建議其實已經在焦興鎧撰文後陸續實現，如通過兩性工作平等法、加入年齡歧視、提高罰鍰，參焦興鎧（註 28），頁 54-60（2002 年）。

30焦興鎧（註 25）。不過，焦興鎧也提到這幾個重要概念內涵皆不明確，有賴個案判斷。以及由於「障礙（disabilities）」概念不明確，法院花費過多時間處理「原告是否為障礙者」的問題，而非審酌個案當事人是否因障礙遭到不利對待。

31參林政緯，美國禁止身心障礙就業歧視制度之研究──兼論對我國制度建構之啟示，國立政治大學勞工研究所碩士論文，頁 107-125（2004 年）。鄭木恩，從美國禁止身心障礙歧視法制看我國相關法制之成效與未來之發展，中正大學勞工研究所碩士論文，頁 117-121（2004 年）。俞浩偉，從憲法平等權探討我國身心障礙者就業保障之問題，臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 91-99（2009 年）。

32俞浩偉（註 31）。類似見解亦可參張幼慈，我國身心障礙者就業保障之研究──以定額進用制度為例，政治大學勞工研究所碩士論文（2003 年）。

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視條款、強制定額進用制度、視障按摩保留制度皆有提及。也有一些文獻是針對身心障礙者權益保障法下個別就業制度進行研究。在庇護工場方面，周怡君、賴金蓮合著的《台灣庇護工場現況分析：理論與實務》³³應是目前較完整探討臺灣庇護工場問題的專書，除了庇護工場的功能、特徵分析，在經驗資料上同時有量化統計與質化訪談分析。只可惜在庇護工場誕生與演變的歷史向度上，周怡君與賴金蓮的討論並不多，因為早期規範不完整，她們在歷史回顧上主要是討論

「1997-2007 年」與「2008 年迄今」兩階段而已³⁴。關於庇護工場與平等權，需要注意隔離（separate）是否不平等的問題？周怡君與賴金蓮有提到庇護工場的隔離特徵目前遭美國融合（integration）路線批判，而歐洲似偏向承認庇護工場存在的必要³⁵，但她們未進行庇護工場的存在是否不平等的分析與判斷。

在定額進用方面，林昭吟、孫健忠³⁶提供了晚近公部門定額進用實施狀況的統計、義務進用機關與進用人員的問卷調查與分析，也清楚整理了 1980 年以來我國定額進用制度發展沿革，但制度發展沿革只讓我們看到定額進用制度歷經多次變革，而未說明為何會有這樣的改變，這是本文可以進一步探究之處。相較於林昭吟、孫健忠偏重量化分析，郭峰誠、張恆豪³⁷則透過對視障者的訪談，了解視障者就業困境與定額進用的限制，他們在既有研究回顧中指出定額進用額度已趨飽和、視障者常非定額進用的受益者（義務進用機關多進用肢障者、聽障者）

等問題，並透過訪談進一步指出視障者各種職業困境：1.缺乏無障礙交通規劃，

到達職場即有困難。2.職務再設計補助期程緩慢，無法及時因應職場需求。3.工作能力受質疑。4.人際網絡隔閡等。另外，定額進用制度有時會造成障礙者請調

33周怡君、賴金蓮，台灣庇護工場現況分析：理論與實務，（2009 年）。

34周怡君、賴金蓮（註 33），頁 26-32。周怡君與賴金蓮有提到 1970 年殘障福利法開始有「殘障庇護福利工廠或商店」的規定，實際上，這應該是 1990 年殘障福利法的規定，而 1981 年殘障福利法施行細則的福利工廠規定，卻未被提及。

35周怡君、賴金蓮（註 33），頁 13。

36林昭吟、孫健忠，我國公部門身心障礙者定額進用實施之多面向檢視，東吳社會工作學報，26 期，頁 45-75（2014 年）。

37郭峰誠、張恆豪，保障還是限制？定額進用政策與視障者的就業困境，臺灣社會研究季刊，83 期，頁 95-136（2011 年）。

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困難，因為義務進用機關怕視障者調職後沒有其他障礙者補進來而會需要繳交差額補助費。這兩篇社會、社工學門的文章對本文了解臺灣障礙者就業處境皆有幫助。

在視障按摩保留制度方面，特別是在司法院釋字第 649 號解釋之後，法學界有相當多的討論。許多法學文獻皆是關於視障按摩保留制度的違憲審查、合憲性、

司法院釋字第 649 號解釋的評析³⁸，從中可以了解法學界如何看待視障按摩保留制度與平等權、明眼人的職業自由、消費者利益與大法官違憲審查的角色。另外，

有些文獻對視障按摩保留制度有比較多的歷史脈絡耙梳，像是：王育瑜³⁹、邱大昕⁴⁰與孫迺翊⁴¹的著作，這三位研究者均有提到日治時期即有按摩業管制，邱大昕甚至討論到日治之前 1891 年甘為霖牧師來台創立第一所盲人學校、安排職業訓練的歷史。不過，三位研究者的論述方式、研究方式也略有不同，王育瑜的歷史回顧以臺北啟明學校教師、按摩師訪談紀錄為主、輔以相關書籍記載；孫迺翊對立法院公報、1980 年以來殘障福利法按摩業規範與相關法規分析較清楚，並引用西方人權模式、強調社會參與的理論，對司法院釋字第 649 號解釋進行批判；

邱大昕的史料蒐集最為豐富，與孫迺翊同樣藉由法社會事實、歷史事實，對司法院釋字第 649 號解釋作出嚴厲的批評。這些研究已經指出日治時期視障者可從事

38可以參李惠宗，我眼明，我也要按摩工作，月旦法學教室，17 期，頁 12-13（2004 年）。許志雄，職業規制與保留的違憲審查（上）──司法院釋字第六四九號解釋評析，法學新論，19 期，

頁 1-33（2010 年）。許志雄，職業規制與保留的違憲審查（下）──司法院釋字第六四九號解釋評析，法學新論，20 期，頁 1-22（2010 年）。廖元豪，非視障者比視障者更值得保護？──精細、嚴謹，但欠缺權力敏感度的釋字六四九號解釋，台灣法學雜誌，123 期，頁 187-193（2009 年）。許育典，非視障者不得按摩，違憲？，月旦法學教室，76 期，頁 6-7（2009 年）。黃昭元，

平等權與自由權競合案件之審查──從釋字第六四九號解釋談起，法學新論，7 期，頁 17-43（2009 年）。黃昭元，從釋字第 649 號解釋看優惠性差別待遇的合憲性審查，收於：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，立憲國家之課題與挑戰：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集，頁 162-171（2014 年）。

39王育瑜，臺灣視障者的職業困境──以按摩業為例的分析，國立政治大學社會學系碩士論文，

頁 33（1995 年）。

40邱大昕，為什麼馬殺雞？視障按摩歷史的行動網絡分析，台灣社會研究，83 期，頁 26-27（2011 年）。邱大昕，被忽略的歷史事實：從視障者工作演變看大法官釋字第六四九號解釋，社會政策與社會工作學刊，13 卷 2 期，頁 77（2009 年）。

41孫迺翊，再探視障按摩保留條款之合憲性—大法官釋字第六四九號解釋的法事實與法釋義，中研院法學期刊，9 期，頁 92-95（2011 年）。

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針灸業，而在國治時期無法繼續從事針灸業，按摩業被去醫療化、去專業化的問題，以及多種相關行業（如：中醫整復推拿、西醫物理治療、色情按摩）對視障按摩業的競爭關係或不利影響。儘管前人已經有一定的研究成果，仍留有不少法律史之謎尚待考察，如 1957 年〈臺灣省各縣市按摩業管理規則〉規定限於雙目失明者才可從事按摩業，三位研究者均未說明此規定如何產生？另外，視障者在視障按摩保留制度的執行、存廢爭議中積極的立法遊說、行政遊說角色，也未被清楚交代，這些都是可以再進一步研究之處⁴²。

承接本節兩項的文獻回顧與討論，本文的問題意識可以再歸納為為：1.目前法學界希望在平等權思考上，突破大法官歷來「合理差別待遇」、「等者等之，不等者不等之」的思考模式，但如何揮別舊的平等權思考、迎向平等權的其他可能，

需要進一步釐清。2.有關障礙者就業制度、就業歧視的文獻並不少，但仍缺乏整體回顧臺灣障礙者工作平等權法律史的文獻，法律史不只是「制度沿革」，也重視法律與社會的互動關係，戰後有關障礙者工作平權的規範形構中，障礙者扮演了什麼樣的角色？是否受到其他行動者的支持或反對？過去有什麼樣未被採納的立法提案？立法倡議的成敗因素？以及改革後的社會影響，社會影響又如何反映到下次法律改革？這些法律與社會互動下的變遷歷程均是本文探究的對象。3.

希望將平等理論與障礙者工作平等權法律史的經驗資料做連結，探究障礙者平等權的重要性何時被意識到？被誰提出？平等權的思考是否有跟各種就業制度進行連結？行動者談論「障礙者平等權」時，是採用何種平等觀？實際上，在法律改革後，有增進障礙者就業平等嗎？以及希望相關經驗資料也能促進我們對平等理論的思考。這些問題意識，也與臺灣法律史學門較注重歷史脈絡、法律與社會互動的研究方法、理論取徑有關，下一節將對此進一步說明。

42邱大昕在最近的研究中提到「盲人組織在推動殘障福利法扮演積極角色」的問題意識，但由於該篇文章是以日治時期為主，未真正處理到戰後視障者立法倡議、行政遊說的行動。參邱大昕，

盲流非盲流：日治時期臺灣盲人的流動與遷移，臺灣史研究，22 卷 1 期，頁 20（2015 年）。

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第三節研究方法與理論取徑

第一項法律與社會互動下的法律變遷

有別於許多法律研究主要著重在法律概念、規範性的討論，本論文希望可以納入較多經驗事實，了解障礙者在法律制定、修法過程中是否扮演一定角色，立法後障礙者如何利用/不利用相關規範，這些與障礙者就業相關規範對障礙者就業平權產生怎樣的影響。這些想法與臺灣法律史「法規範與法事實並重」的研究方法有關。除了一般法學研究關心的「法律規範內容」（含：抽象法規範及規範如何適用至個案），法律史也關心立法前「形成法律的原因」以及立法後「法律的社會效應」，先前立法的實踐也可能變成下一次立法的原因⁴³。由於本文關懷的權利主體是障礙者，故在法律變遷的觀察中，更強調障礙者在法律與社會互動過程中的角色，或者相關法規範對障礙者的意義與影響。再者，本文關懷的法律主張是平等權、就業歧視，所以將討論反差異論與反從屬論兩種平等觀⁴⁴，並觀察法律變遷中障礙者平等權是否有被主張、以何種方式主張、採用什麼樣的平等觀，以及可能有的貢獻與限制。

本文在法律史探究中，會採用法律與社會研究使用的「法律動員（legal mobilization）」概念⁴⁵。在倡議者的面向上，法律動員可以包括個人與集體的行動。從主張對象來區分，則可能包括四種形式：1.立法遊說：障礙者可能向立法

43參王泰升，台灣法律史概論，2 版，頁 12-14（2004 年）。法律與社會研究（law and society）會討論法律規範與社會實踐落差的問題。此問題有兩種常見的解釋模式：1.工具論將法律視為引導社會變遷、進行社會改造的工具。2.鏡像理論（law as mirror of society）認為法律只能反映或跟隨社會變遷而改變。相對而言，互動理論則較動態地理解法律與社會，認為法律與社會會交互影響、互相形塑，因而避免了工具論和鏡像理論過於簡化的解釋。相關理論介紹可參陳昭如，在棄權與爭產之間：超越被害者與行動者二元對立的女兒繼承權實踐，臺大法學論叢，38 卷 4 期，

頁 138-141（2009 年）。關於法律與社會的互動關係，陳昭如近年採用共構觀點（the constitutive approach）的理解，認為法律不外於社會，而是社會關係之一部分。參陳昭如，父姓的常規，母姓的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察，臺大法學論叢，43 卷 2 期，頁 274-277（2014 年）。陳昭如也指出落差研究較注重正式法律場域（特別是法院）的探討。陳昭如，頁 276（2014 年）。由於本文也探討許多非正式法律場域的法律動員，與落差研究並不相同。另方面，互動理論較不強調法律與社會二分，本文則是分開法律與社會領域，再探究其互動，故本文與互動理論亦有不同之處。

44 參第二章兩種平等觀的討論。

45關於法律動員的概念，參陳昭如（註 43），頁 289-290（2014 年）。

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者請願、陳情、受邀參加立法院舉行的立法座談會、私下拜會立委，表達立法/

修法訴求；也可能更積極的提出民間版立法草案、邀請立法委員出席民間的修法公聽會；或者在立法院旁聽修法，給予立委壓力。2.司法訴訟與聲請釋憲：可能包括為了個案與創造集體改變而進行的行動。如：司法院釋字第 290 號解釋「公職選罷法候選人學經歷限制規定是否違憲案」，是因劉俠參選立委受限的個案而起，但此個案也能反映當時障礙者的集體處境——因無障礙環境不足而難以繼續升學、甚至影響就業⁴⁶。本案也涵蓋司法訴訟與聲請釋憲兩種法律動員途徑。3.

行政遊說與救濟：請行政機關提出法律草案，或在修法後請行政機關落實法規內容、影響行政機關制定的施行細則（如：定額進用除外機關究應排除那些職務，

便是施行細則的爭議）。現行地方政府的就業歧視評議制度與可向勞動部提起訴願則是行政機關內部的救濟管道。4.非正式法律場域法律動員：向報紙投書或藉由媒體報導，彰顯既有法律規範或實踐的問題，甚至提出改革主張，如：2003 年中華視障聯盟利用定額進用制度規範框架，透過報紙提出「企業按摩師」計畫

47。

有些障礙者權利運動/福利運動的研究也會處理到法律與社會互動過程中的障礙者/團體角色。既有研究⁴⁸主要是從社會運動團體的角度出發，將社會運動定義為：「一群具有共同目標和凝聚力的人們，在與菁英、對手和權威體系的持續互動中，集體地挑戰既有的權力與資源的安排⁴⁹。」這些研究可以幫助我們了解倡議團體如何，向國家爭取權利並改善資源分配的方式。如蕭新煌和孫志慧針對

46 詳細案件內容可參第二章與本案釋憲文、釋憲聲請書。

47 參第四章第二節第二項第三款一、趨於穩定的進用率與進用後仍存在的邊緣化壓迫。

48張恆豪，障礙者權利運動的策略與組織變遷──提供服務做為社會運動的手段？，收於：何明修、林秀幸編，社會運動的年代──晚近二十年來的台灣行動主義，頁 129-169（2011 年）。蕭新煌、孫志慧，一九八○年代以來台灣社會福利運動的發展，收於：林國明、蕭新煌主編，台灣的社會福利運動，頁 33-70（2001 年）。其中，張恆豪的文章對於障礙者權利運動做了比較完整的回顧。而蕭新煌和孫志慧的文章中，障礙者運動只佔了一部分，但對於社會運動的策略和演變，

做了比較清楚的理論說明。

49 David S. Mayer＆Sidney Tarrow, A Movement Society: Contentious Politics for a New Century, in THE SOCIAL MOVEMENT SOCIETY 1, 4(David Mayer ＆ Sidney Tarrow eds. 1998). 中譯引自林國明、

蕭新煌，台灣的社會福利運動導論，收於：林國明、蕭新煌主編，台灣的社會福利運動，頁 4（2001 年）。

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1980、90 年代臺灣社會福利運動的研究指出，一開始多是個別團體針對個別事件進行抗爭，後來則開始有團體間的策略聯盟出現，希望推動立法、修法，將政策制度化。修法完成後，有些福利團體會回歸原本福利服務的角色，但也有監督法規範是否落實的問題⁵⁰。另外，也有些社運者或社運團體的文獻，對於了解倡議團體如何向國家爭取權利很有幫助。如透過陳情、請願、立法遊說、集會遊行等方式，爭取放寬大學聯考病殘限制、倡議修改殘障福利法、促請立法院提高障礙者相關預算等⁵¹。

學術研究在討論權利運動/福利運動時，會由幾個面向切入，討論法律動員發生的要素：1.組織網絡：哪些人透過哪些管道參與運動？是否有人際網絡可以動員人們從事社會運動？是否有組織可以指揮、統籌規劃社會運動？2.政治機會結構：如何利用當下的政治局勢完成目標。3.意義構框：賦予議題意義或理解框架，讓運動的訴求看起來具有正當性⁵²。本文將會在法律史行文過程中，考量組織網絡、政治機會結構、意義構框對障礙者倡議法律改變的影響⁵³。

雖然筆者的研究和這些研究都是在處理障礙者法律動員與法律社會互動關係（含規範的意義、形構與實踐），但我們之間有以下的不同：其一，既有研究由社運團體為中心，會探討社運團體的制度化和專業化、社運團體的自主性（有

50主要參蕭新煌、孫志慧（註 48），頁 50-56。另外，張恆豪文章的一個重要論點即是臺灣障礙者權益倡議運動與提供福利服務的非營利組織有密切關聯，難以切割服務團體與倡議團體。參張恆豪（註 48），頁 129-169。

51中華民國殘障聯盟，覺醒˙奮進：走過台灣身心障礙權益二十年，頁 62-91（2010 年）。陳俊良，

殘障福利運動，社會工作學刊，2 期，頁 177-198（1992 年）。謝東儒、張嘉玲、黃珉蓉，殘障聯盟發展史，社區發展季刊，109 期，頁 300-309（2005 年）。這裡主要可見到的是在許多具體事件中，障礙團體有何訴求、收到政府怎樣的回應，而非學術上動員策略的分析。

52可參林國明、蕭新煌（註 49），頁 6-20。也參何明修，社會運動，收於：王振寰、瞿海源主編，

社會學與台灣社會，3 版，頁 341-364（2009 年）。何明修，社會運動概論，（2005 年）。

Vanhala 曾在英國與加拿大的障礙者法律動員比較研究中使用類似理論架構，並進行反思。她指出，法律動員是組織自主行動的過程，組織能動性、動員的脈絡與意義框架可能比政治結構、組織資源充足更能說明法律動員的發生。比如英國的傳統障礙者慈善機構，雖然擁有豐富的組織資源，卻不願進行訴訟動員。LISA VANHALA,MAKING RIGHTS A REALITY?: DISABILITY RIGHTS ACTIVISTS AND LEGAL MOBILIZATION 256-268 (2011).

53 關於本文究竟是討論「法律動員能與不能（法律社會學）」或「法的歷史演進（法律史）」

的問題。對本文而言，法社會學與法律史並不互斥，如果需要選擇一個主軸，本文在研究方法與行文上應該比較偏向法律史。只是在法律史寫作中也會碰上「法律為何改變？」「障礙者是否進行法律主張/法律動員？」的問題，此時本文會嘗試納入一些社會運動/法律動員研究的理論思考，

以加強文章的理論深度。

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正式管道進入國家後是否會被國家收編、承接國家的福利服務後是否須聽命於國家行事）、社運團體內的組成與是否具異質性。這些問題較非本論文欲處理的對象。可以說，既有研究較以社運團體為中心，本論文則較偏向法律體系變遷的思考。只是在思考法律體系變遷的時候，仍希望可以注意到倡議團體對於法律制度的影響以及其法律主張的理由。

其二，既有研究中的權利運動必須是群體性、組織性的人們所發出的權利訴求，而本論文的法律動員則試圖用更廣泛的角度來看待障礙者與國家法律之間的互動，希望將個人採用陳情、訴願、訴訟等方式發出的權利訴求也納入討論。

其三，既有研究偏重在處理立法制度的變革，以及透過集體請願、抗爭等方式向行政單位表達訴求。立法之後只剩下社運團體如何監督政府執行的問題。但以法律研究者來說，我們相當重視權利受侵害時，是否有正式管道可以提供救濟的問題，亦即，是否得向行政機關提起訴願、向法院提起訴訟。或者，實際運作上，這些管道對障礙者來說是否好用、具可接近性。

其四，既有研究（社會、社工學者的學術文獻和社運團體）與法律研究者對於「權利」認定有明顯的不同。承接第三點來說，法律研究者的概念是「有權利即有救濟」、「有權利斯有救濟」，權利與救濟的關係密不可分。但對於非法律研究者，使用權利的語彙似乎只是表達其訴求具有某種正當性，而不是國家的德政或可有可無的福利。社運更重視對於障礙者實際的保障，但在法律研究者眼中，

這些保障可能都稱不上是取得權利，而只是一種反射利益。以定額進用制度為例，

身心障礙者權益保障法規定具有一定規模的政府機關或私人企業需進用一定比例障礙者，違反者須繳納差額補助費。在非法律研究者眼中，這是對障礙者實際的保障，但從法律角度看，這是國家法律對政府機關或私人企業課予的義務，障礙者只是享受反射利益⁵⁴。

54類似見解可參廖福特，從「醫療」、「福利」到「權利」——身心障礙者權利保障之新發展，中研院法學期刊，2 期，頁 202（2008 年）。廖福特指出「對於其他主體之處罰，不等同於對於權利主體之保障」，這是典型法律研究者的見解。孫迺翊在處理視障按摩保留問題時也提到，視障

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總之，本論文將在思考法律體系變遷、是否促進平等的同時，帶入社會經驗事實、障礙者的法律訴求做觀察，以求更好地理解法律制度是否充分考量障礙者經驗，法律是否在社會實踐上保障障礙者的平等。

第二項障礙研究

第一款障礙研究概說

障礙研究是從關注障礙者主體生活經驗出發、兼具理論與實踐面向的一個研究領域。這是門跨學科的研究領域，各人文社會科學的學者都可以進入此學門，

且鼓勵研究者同時進行障礙者的權利倡議，權利倡議的實踐可以促發理論思考。

藉由障礙研究的洞見與思考方式，我們能更清楚地了解「障礙」與障礙者。

如果要了解障礙研究，可以先從障礙研究反對什麼開始說起。障礙研究反對障礙的醫療模式（medical model），該模式將障礙者放置在一種病態角色（sick role）

中，認為個別障礙者皆處在缺陷、不可欲的狀態，需要聽從醫療專業人員的指示進行治療與復健，否則便會被貼上「不聽話」的標籤，某些精神障礙者甚至容易受到強制治療的對待⁵⁵。醫療模式的問題在於有些人經過再多的治療與復健，還是無法變成「正常人」，如某些下肢障礙者會一直需要使用輪椅行動。更重要的是，該模式將障礙問題歸諸於個人，過度關注損傷（impairment）與功能限制

（functional limitation）的問題，反而忽略對整個社會結構進行反省，且有責怪受害者（blaming the victim）的問題。

此外，障礙研究也反對對於障礙者的各種負面想法與刻板印象⁵⁶。包括：將

按摩保留較像是變相管制理容業、色情按摩業的規範，保障視障者工作機會則是「反射利益」的問題。孫迺翊（註 41），頁 96。

55 David Pfeiffer, The Conceptualization of Disability. In EXPLORING THEORIES AND EXPANDING METHODOLOGIES :WHERE WE ARE AND WHERE WE NEED TO GO 29, 30-31(Sharon N. Barnartt &

Barbara M. Altman eds., 2001).

56 可以參考 Rieser 書中列出的一整頁關於於障礙者的各種負面想法，包括：不幸的象徵、粗魯的、對於社會無用的、無法被教育、無法獨立思考……等等。See RICHARD RIESER,IMPLEMENTING INCLUSIVE EDUCATION:ACOMMONWEALTH GUIDE TO IMPLEMENTING ARTICLE 24 OF THE UN

CONVENTION ON THE RIGHTS OF PEOPLE WITH DISABILITIES 13-14 (2008).

障礙者工作平等權的法律史探尋：反差異論與反從屬論間的思辨（1945-2014）

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of law College of law

National Taiwan University Master Thesis

障礙者工作平等權的法律史探尋：反差異論與反從屬論 間的思辨（1945-2014）

A Taiwan Legal History of People with Disabilities’ Equal Right in Employment: between Anti-Differentiation and

Anti-Subordination (1945-2014)

陳力宇 Lee-Yu Chen

指導教授：陳昭如博士 Advisor: Chao-Ju Chen, S.J.D.

中華民國 105 年 1 月

January 2016

謝辭

摘要

Abstract

目錄

表目錄

第一章 緒論

第一節 故事的開始

第二節 問題意識與研究回顧

第一項 對平等法理論的反思

第二項 障礙者工作歧視與工作平權

第三節 研究方法與理論取徑

第一項 法律與社會互動下的法律變遷

第二項 障礙研究

第一款 障礙研究概說

國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

障礙者工作平等權的法律史探尋：反差異論與反從屬論間的思辨（1945-2014）

第一章緒論

第一節故事的開始

第二節問題意識與研究回顧

第一項對平等法理論的反思

第二項障礙者工作歧視與工作平權

第三節研究方法與理論取徑

第一項法律與社會互動下的法律變遷

第二項障礙研究

第一款障礙研究概說