雖然反從屬論具有以上的理論貢獻，但其也尚有某些理論問題待解決。本文 認為，反從屬論的問題主要在於社會經驗事實的認定與評價上。哪些群體處於不 利處境？何種制度或實踐會深化或維繫弱勢群體的既有的不利處境？這些判定 往往會牽涉到人們對於社會意義、地位的詮釋性判斷，而有爭辯的空間71。
對此，首先需說明的是，反從屬論可能無法發展出一套可以適用到所有個案
69蔡季庭，美國總統發布法案簽屬聲明書及相關司法判決之經驗研究，收於：張永健主編，2011 司法制度實證研究，頁 91（2013 年）。
70 Colker, supra note 11, at 71(1987).
71 See Balkin & Siegel, supra note 3, at 14.
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的群體不平等認定標準。MacKinnon 曾指出，反從屬論並沒有要發展出一套可以 對個案產生決定性結果的抽象標準72。她希望可以直接聚焦於各種社會情境下的 女性從屬經驗，包括：容易陷入貧窮、遭受暴力攻擊、女性為主的工作類型常常 薪資較低，以及娼妓、色情等問題。這些都是性別不平等的諸種展現形式。本文 認為，如果對於歧視的性質有所了解，應該比較能接受為何無法有抽象統一標準。
歧視的發生，原本就不是先天、應然的存在（反歧視的主張就是在說弱勢群體不 應受不利待遇），所以很難用抽象、演繹的方式進行界定。在不同時間、地點下，
不同群體遭受的歧視態樣也可能有很大的不同，種族隔離可能是種歧視態樣，種 族同化也可能是另種歧視態樣。因此，毋寧只能就社會現實的觀察，去對各個群 體遭受的歧視態樣進行歸納或類型化。
關於無法發展出一套群體不平等的認定標準，也可由多元交織性
（intersectionality）來解釋。多元交織性理論指出一個人可能同時擁有多種群體 身分，不同面向的壓迫可能會同時存在，或著一個人可能因某群體身分受壓迫卻 基於另種群體身分享有特權73。如果各種特權與壓迫會交織出現，可能出現的不 平等態樣也就不會只有一種，對於不平等的認定與處理也相當複雜。障礙者與其 他群體身分交織的例子如下：1.障礙與性別：2010 年時任殘障聯盟秘書長的王幼 玲曾為文批評政府忽略女性障礙者的需求，內政部提出的《性別平等政策綱領》
有考量女性在族群、城鄉、性取向的差異性，卻忽略女性障礙者。相關議題包括：
女性障礙者遭受性侵及暴力比例較一般人高；就業率及薪資比男性障礙者低；女 性障礙者仍可能扮演母親角色，相關需求卻受到忽略等74。2.障礙與種族/族群：
蔡友月觀察到蘭嶼達悟族人高比例精神失序的現象，有別於由基因遺傳的角度進
72 MacKinnon 有提到，反從屬論「就（法院對）標準的標準而言，可能不太像個標準。」MACKINNON, supra note 11, at 40-42 (1987).
73國內關於多元交織性、反歧視與法律的分析，可以參陳昭如，交叉路口與樓上樓下——反歧視 法中的交錯問題，月旦法學雜誌，189 期，頁 51-68（2011 年）。陳昭如（註 27），頁 149-157（2013 年）。陳昭如，婚姻作為法律上的異性戀父權與特權，女學學誌，27 期，頁 113-199（2010 年）。
不過，這些文章比較沒有提到障礙者的多元交織性問題。
74王幼玲，嘿！身心障礙者也是女人，身心障礙 e 能網，2010 年 12 月 28 日，
http://www.enable.org.tw/iss/detail.php?id=131（最後瀏覽日：2015 年 11 月 5 日）。
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行解釋，蔡友月認為精神失序與達悟族整個族群面臨的快速社會變遷與衝擊有莫 大的關係75。3.障礙與性傾向：2015 年的高雄同志大遊行邀請身障者共同參與，
但具身障者身分的「身障者適性生命教育協會」理事長莊青一對此不能認同，其 認為身障者本就不易獲得社會認同與地位，一旦與同志議題、愛滋病沾上邊，身 份更低下、處境更悽慘，並勸同運不要力邀身障者參與遊行。台灣障礙者權益促 進會與殘酷兒（台灣殘障同志團體）發起人黃智堅分別發表聲明反對此說法，對 於同志遊行予以肯定76。莊青一的說法很能反映壓迫與特權交錯的關係，障礙/
健常與異性戀/非異性戀各自是一條壓迫軸線，若兼具同志與障礙者身分則會受 到雙重壓迫。論爭雙方的差異在於莊青一選擇維繫異性戀特權，而台灣障礙者權 益促進會與黃智堅則認為可同時對抗兩條壓迫軸線。另外，中高齡、處於經濟不 利地位的障礙者比例較高77，或許也有年齡、階級78歧視交織的問題。由於相關 研究不多，本文只是做一個初步的觀察，這些群體身分的交織如何反應到法律的 制定與實踐，也尚待探究。
反從屬論可能有的第二個限制是：對於哪些群體是居於不利處境地位的判定，
不同論者間的看法並不一致。比較能確定的是，「社會群體」不是單純由國家法 律進行分類創造出來的產物（如：繳稅級距的分類），而是社會運作中的實體。
人們在社會互動中，常常以這樣的群體為單位，而不須指涉個人。群體成員會有 身分認同，他們的社會地位也會被連結到群體的社會地位，而群體的社會地位也
75蔡友月，達悟族的精神失序：現代性、變遷與受苦的社會根源，（2009 年）。
76蕭婷方，決裂身障圈 殘酷兒分享同志愛，自由時報，2015 年 5 月 18 日，
http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/881359（最後瀏覽日：2015 年 11 月 7 日）。苦勞網，針對 高雄同志大遊行 護家盟新聞稿，苦勞網，2015 年 5 月 16 日，http://www.coolloud.org.tw/node/82453
（最後瀏覽日：2015 年 11 月 7 日）。林彥呈，「身障者沾同志議題 身分更低下」 障權會譴責護 家盟：消費身障者尊嚴，風傳媒，2015 年 5 月 18 日，http://www.storm.mg/article/49628（最後瀏 覽日：2015 年 11 月 7 日）。黃智堅，莊青一，你不配作我的好朋友，身心障礙者資訊服務網，
2015 年 5 月 26 日，http://disable.yam.org.tw/node/4351（最後瀏覽日：2015 年 11 月 7 日）。
77關於我國障礙者中高齡者、處於經濟不利地位者的比例較高，初步的分析可以參王國羽，身心 障礙人口問題與趨勢，收於：瞿海源、張苙雲主編，台灣的社會問題，二版，頁 306-346（2010 年）。
78階級歧視可以有兩個意義：其一是經濟地位較不利，其二是雇主與勞工間的關係。後者的問題 在本論文第三、四章皆會出現。
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會隨著時間、地點而變動79。
對於 Colker 來說，任何歷史上受到從屬的群體皆可適用反從屬論，應包括：
種族、性別、性傾向、年齡、外國人身分、障礙80。對於 Sunstein 而言，他的反 階級原則適用範圍便沒有如此廣。Sunstein 舉的例子是種族、性別81、障礙，但 認為窮人不構成較低的階級，因為窮人比較無定形、不易辨識、容易游移。亞裔 美國人、同性戀者、猶太人也不構成較低的階級，因為他們在很多社會福祉狀況 的指標上並沒有展現出系統性低於其他群體82。
我們需要知道的不僅僅是判定的結果，更重要的是判定的過程。Sunstein 對 此有交代得比較清楚。反階級原則禁止社會或法律實踐將高度可見且與道德不相 關的差異轉換成系統性的社會不利益。要求高度可見（highly visible）的特徵83是 因為像性別或種族因素，特別容易用來作為判斷其他事情的代理特徵，也特別容 易變成汙名化的特徵，遭致其他人的歧視84。只是，「高度可見」的要求可能過 於限縮平等的主張範圍，也忽略汙名的作用範圍不僅止於可見的汙名85。例如：
在台灣，族群的差異未必是「高度可見」，單純從膚色、外觀，可能無法分辨哪 些人是原住民、新住民，哪些人不是。障礙者也未必從外觀即可分辨出來，否則 身心障礙者權益保障法何需規定要請專家鑑定，領取政府證明。也有一些就業歧 視障礙者的案例，是雇主在決定僱用當時並未發現障礙者身分，事後發現才予以
79 Fiss, supra note 11, at 124-133.
80參見 Colker 在註腳 8 的說明。See Colker, supra note 11, at 1005 (1986).
81 在 Sunstein 的文章脈絡中，其所指的種族應該只是黑人/白人、性別應該只是男人/女人。
82 Sunstein, supra note 11, at 2438,2443-2444.
83與此相關的一個概念是加拿大雇用平等法中的「顯見的少數（VM, visible minority）」，但兩者 概念至少有以下兩點不同：1.Sunstein 所謂具高度可見（highly visible）特徵者，至少包含：性別、
種族、障礙；VM 則單純用在種族上，指非原住民、非白人的一群人。2.Sunstein 理論出發點是 因為認為具高度可見特徵者容易被辨識並施予歧視（如：某群體被認為能力較差）；VM 的概念 一方面是希望禁止勞動場所中對 VM 的歧視，另方面又不使用種族（race）/族群（ethnicity）用 語，希望低調處理種族歧視問題。關於 VM 的介紹，參陳昭如，顯見的少數，在野法潮，12 期，
頁 80-85（2012 年）。
84 Sunstein, supra note 11, at 2411-2412,2430-2433.
85在 Goffman 的汙名研究中，具汙名者包括明貶者（discredited）與可貶者（discreditable）。Sunstein 處理到的只有明貶者部分，但可貶者也須努力控管汙名訊息，避免被發現。再者，如同性戀者雖 非外表高度可見，一旦出櫃或在公開場合做出親密舉動，也會從可貶者轉為明貶者。Erving Goffman 著，曾凡慈譯，汙名，（2010 年）。
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解雇86。
本文初步認為，反歧視應該在意的不是「群體特徵」的問題，而是「群體社 會處境」問題，我們應對於群體不利益處境有更多認識與更高的敏感度。就此，
Sunstein 也有列出系統性的社會不利益涵蓋各種重要生活層面，包括：教育、免 於私人與公共的暴力、所得與財富、政治代表性、政治影響力、健康、壽命……
等等87。Sunstein 並據相關經驗資料得出黑人相對於白人、女人相對於男人屬於 次等階級，但亞裔美國人、同性戀者、猶太人不構成次等階級的結論88。Sunstein 也知道同性戀者容易受到汙名與偏見，只是他從經驗資料與其選取的社會指標中，
無法判讀出同性戀者的次等階級問題。這是否呼應了本文所提反從屬論理論限制 的第一點：我們很難找到統一的適用標準，因為每個群體受有不利益的面向並不
無法判讀出同性戀者的次等階級問題。這是否呼應了本文所提反從屬論理論限制 的第一點：我們很難找到統一的適用標準，因為每個群體受有不利益的面向並不