前兩款分別處理了就業服務法反歧視條款的立法過程，以及障礙團體當時修 憲中的平等倡議。接著要對就業服務法第 5 條反障礙歧視的部份做初步分析。可 以思考的問題點有三：1.該條款中的「殘障/身心障礙」概念內涵與範圍為何？是 否需符合殘障福利法與相關子法對障礙者的定義？是否能由反歧視角度去思考 障礙者的範疇？2. 該條款中的「歧視」概念為何？偏向反差異論的看法？或也 有解釋成反從屬論的空間？3.是否應規定他法優先的反歧視的例外情形？以下 分別討論。
171 1992 年憲法增修條文第 18 條第 5 項：「國家對於殘障者之保險與就醫、教育訓練與就業輔導、
生活維護與救濟，應予保障，並扶助其自立與發展。」
172中國國民黨第十三屆三中全會通過的「對第二屆國民大會臨時會代表同志政治任務之提示」。 雖然文件的名稱為「提示」，但內文卻明白寫著「要求黨籍國大代表務希參照本黨修憲決策，達 成國大臨時會的修憲任務」。該提示所附的「中華民國憲法增修條文增訂要點」，在殘障者基本國 策部分，幾乎與後來通過的修憲條文一模一樣，差異只在將「復健」改成「保險」。參聯合報，
執政黨國大政治任務提示全文，聯合報，1992 年 3 月 17 日 2 版。
173 從修憲中的平等倡議可見障礙群體不是「只要福利，不要平等、反歧視」。但對照障礙團體較 關心殘障福利法修法，而較未關心就業服務法的反歧視條款，或可說殘障福利法是以障礙者為主 的專法，就業服務法只是部分條文有障礙者，故受到較少注意。
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一、不限於領有身心障礙手冊的障礙者
就業服務法本身並未定義「殘障/身心障礙」，1992 年就業服務法施行細則第 13 條雖規定：「本法第二十四條、第二十五條、第二十七條至第二十九條所稱殘 障者，係指依殘障福利法領有殘障手冊者」174，但並未規定第 5 條的「殘障」亦 須符合殘障福利法與相關子法的定義。應可解釋為主管機關有意讓反歧視規定與 殘障福利法對殘障的定義脫鉤。定義脫鉤後，就業服務法對障礙者範疇的界定有 可能比殘障福利法寬、也可比變窄，若由反歧視法的角度進行思考，本文認為就 業服務法對障礙者範疇的界定應該要比較寬。因為殘障福利法即使後來陸續更名 為身心障礙者保護法、身心障礙者權益保障法，其對障礙者的定義卻仍包裹著福 利色彩，而這通常會限縮障礙者範疇的界定。如 2001 年，湯金全等委員提案將 癲癇症患者納入法定障礙者範疇175，當時法規名稱已由「福利法」改為「身心障 礙者保護法」，但內政部長張博雅強調應限於頑性癲癇症，因為光是頑性癲癇症 患者即有五萬人176，政府要補助醫藥費、生活補助費，一年需要增加六億元預算。
如果要納入所有癲癇症患者，會多九萬人，經費可能要再增加七億177。似乎只要 是關於更動障礙者的範疇，官員們想到的就是政府需要很多經費來補助這群人。
只看到福利層面保障，而較未思考是否有些障礙者是需要反歧視而不需要福利服 務。2007 年身心障礙鑑定新制下，做完身心障礙鑑定，一定要再做福利需求評 估，才能取得身心障礙證明，顯示該法對障礙者的想像或許還沒有走出殘障福利 法的框架。
1742004 年後修正為就業服務法施行細則第 9 條：「本法第二十四條第一項第三款、第二十五條、
第二十七條及第二十八條所稱身心障礙者，指依身心障礙者保護法規定領有身心障礙手冊者。」
175立法院公報處，立法院議案關係文書院總第 1032 號委員提案第 3431 號，立法院第 4 屆第 5 會期第 1 次會議議案關係文書（2001 年）。
176 此估計與目前的法定障礙者仍有很大的差距。據衛生福利部 2014 年的統計資料，頑性癲癇症 患者只有 4503 人。領有身心障礙手冊的法定障礙者與事實上障礙者是否有可能差到十倍之多？
參衛生福利部統計處網站，身心障礙者人數按縣市及年齡別，
http://www.mohw.gov.tw/cht/DOS/Statistic.aspx?f_list_no=312&fod_list_no=4198（最後瀏覽日：2014 年 7 月 12 日）。
177立法院公報處，立法院第 4 屆第 5 會期衛生環境及社會福利、教育及文化、司法三委員會第 1 次聯席會議紀錄，立法院公報，90 卷 37 期，頁 112-113、122-124（2007 年）。
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亦有相關學者明示或默示支持就業服務法反歧視條款不限於領有「身心障礙 手冊/證明」者。專攻就業歧視的法學者焦興鎧曾表示「單眼全盲」應該可以算 做身心障礙者178。再者，在臺北市勞工局的就業平等手冊上，焦興鎧也將肝炎、
HIV 帶原者納入身心障礙歧視的討論179。這些例子皆非身心障礙者權益保障法下 的障礙者，可認其默示支持該條款的保障範圍應比較寬，或至少認為某些狀況是 否可納入反障礙歧視範疇有討論空間。另外，孫迺翊則明白指出身心障礙證明的 功能是在「確認請領相關給付之資格」，此可由現行身心障礙者權益保障法第 7 條第 3 項180：「直轄市、縣（市）主管機關對於設籍於轄區內依前項評估合於規 定者，應核發身心障礙證明，據以提供所需之福利及服務」得知。對於就業服務 法施行細則未將就業服務法第 5 條的「身心障礙」限縮在領有證明者，孫迺翊也 認為是「主管機關針對歧視禁止與給付行政，有意作不同之認定」181。
基本上，本文同意上述學者見解，由反歧視角度思考，就業服務法對障礙者 範疇的界定應該要比較寬。不過，或許也可回過頭思考身心障礙者權益保障法對 障礙者範疇的界定是否過嚴、過於與福利糾結在一起。
二、論歧視及引入多元交織性、合理調適措施的可能
如同「殘障/身心障礙」的概念具開放性，就業服務法及其施行細則對於「歧 視」的概念也無進一步解釋。1992 年通過的就業服務法反歧視條款，其原先行 政院草案的立法理由提到本條是「規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素 而遭致差別待遇。」此種說法，不容許任何差別待遇，屬於較剛性的反差異論。
2001 年的修正，立法理由則改為「所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差 別待遇而言182。」屬於較有彈性的反差異論，類似「合理差別待遇」的說法，原
178此可參考焦興鎧在研討會上的發言紀錄。黃昭元等，「身心障礙者與優惠性差別待遇：談強制 進用比例之手段」研討會，台灣法學雜誌，159 期，頁 61（2010 年）。
179焦興鎧，就業歧視最新案例解析與國內外最新趨勢說明，收於：就業歧視暨兩性平等實例介紹 暨法令研討專輯，頁 48-50（2005 年）。
180 原文所書條號為「第 7 條第 2 項」，但引用內容為第 7 條第 3 項之內容。
181孫迺翊，身心障礙者權益保障法之基本精神及相關爭議問題，法律扶助，33 期，頁 32-33（2011 年）。
182立法院公報處（註 192）。1992 年公布至今的就業服務法施行細則，並未對「歧視」的意義有
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則禁止、例外容許某些不同待遇。
若採用 1992 年立法理由對歧視的定義來審查就業歧視案件，應該會遭遇相 當大的困難。比方說，「女性內衣模特兒」限定求職者為女性，應是基於工作性 質的合理要求183，學說上稱作「職業必要性」（business necessity）抗辯184。但 1992 年的立法本身沒有任何雇主抗辯事由，如果還把歧視定義為不容許任何差別待遇 的話，此例子似乎沒有解套的空間，僱主無法限制只徵求女模特兒。反觀 2001 年立法理由的說法，雖然就業服務法反歧視條款仍缺乏雇主抗辯事由，但在可容 許「合理差別待遇」的歧視定義下，可將因工作性質需求等雇主抗辯事由解釋為 合理差別待遇，故非屬歧視。幸而由於立法理由不具規範效力，只是在法律解釋 上參考之用，故在法律適用上，若認為 1992 年的理由有問題，主管機關可以逕 行採取較合理的歧視認定方式。
不論 1992 年或 2001 年的立法理由，顯然都是由反差異論的角度對就業服務 法反歧視條款進行解釋。然而，由於法律本身未對歧視做進一步解釋，仍然有解 釋成反從屬論的空間。如第二章所述，在案件類型上，反差異論能夠處理造成不 利益影響的差別待遇，卻時常無法辨識看似中性待遇下潛藏的不平等問題，更可 能錯殺積極矯正歧視措施。相對而言，反從屬論能在表面中性待遇中發現歧視，
也較能肯定對於群體的積極矯正歧視措施。
若由反從屬論出發，可以留意就業服務法反歧視條款較有機會處理多元交織 性（intersectionality）問題。陳昭如曾用交叉路口與樓上樓下來說明多元交織性 理論的兩個問題185。反從屬論認為因群體身分受有不利益是歧視，多元交織性理
進一步說明，僅有各縣市政府得組成就業歧視評議委員會的規定。
183此為臺北市府勞動局所舉例子，臺北市府勞動局科長劉家鴻表示：「像是內衣模特兒、婚紗模 特兒，工作內容均有性別特殊性，限定女性問題不大。」周志豪，勞局：視工作性質認定 內衣 模特兒限女性 沒違法，聯合報，2013 年 6 月 12 日 B1 版。
184性別工作平等法列有「年資、獎懲、績效」的職業必要性抗辯，但也有學者指出這些看似中性、
「非性別因素」的事由，也可能與女性職場弱勢處境相關。此為平等思考上須留意之處。陳昭如、
張晉芬，性別差異與不公平的法意識──以勞動待遇為例，政大法學評論，108 期，頁 80-81（2009 年）。
185陳昭如，交叉路口與樓上樓下——反歧視法中的交錯問題，月旦法學雜誌，189 期，頁 51-68
（2011 年）。2011 年時該文使用「交錯性」，後來陳昭如則將 intersectionality 改稱為「多元交織
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論則指出一個人可能同時擁有多種群體身分。交叉路口的比喻186是指一個人可能
論則指出一個人可能同時擁有多種群體身分。交叉路口的比喻186是指一個人可能