雖然反差異論有上述貢獻，但這些貢獻與思考方向某程度上也決定了反差異 論的理論限制。首先，在案件類型上，雖然反差異論能夠處理統計歧視與造成不 利益影響的差別待遇，卻時常無法辨識規範上看似中性的待遇潛藏的不平等問題，
更可能錯殺積極矯正歧視措施。以原住民族教育為例，長期以來由國家主導的單 一國民教育體制，並沒有對於原住民學生給予規範上的差別待遇，反而比較像是 利用同化政策來削弱原住民的文化、族群認同。原住民學生在單一國民教育體制 下，學到的都是以漢人、西方文化為主的知識，而對於自身族群感到陌生。同時，
由於許多學校的知識傳授以漢人文化為主，原住民學生相對缺乏文化資本，也容 易在學習成就上感到挫折44。如果不從社會與法律共構關係下手，單看條文，根
43 Fiss, supra note 11, at 98-99.
44賴俊兆，原住民族教育權利的憲法建構，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 55-76（2014 年）。有別於美國黑人與白人學童教育上，「種族隔離」即不平等的批評，一般對於臺灣原住民教 育的歷史檢討，都會提到同化/融合政策的問題。這樣的政策是以漢族為中心，希望「啟蒙教化」
原住民，未考量原住民的需求與文化傳承。譚光鼎，臺灣原住民教育——從廢墟到重建，頁 266-270
（2002 年）。蒲忠成，原住民部落大學政策檢討與前瞻，收於：珐济‧伊斯坦大主編，原住民族 部落大學政策與實務，頁 44-65（2012 年）。雅柏甦詠‧博伊哲努，原住民部落大學發展的機遇
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本無法辨識這些不平等問題。再者，當原住民希望國家在單一國民教育體制外，
另外設立原住民族教育體系或學校時，在反差異論的觀點下，是要求國家對不同 人做差別待遇，反而容易遭致不平等的質疑，還可能被認為是「種族隔離」教育
45。難道一定要找些漢人學生進入原住民族學校，才算是族群融合，才算是平等 嗎？
如果以障礙者為例，可以用司法院釋字第 290 號解釋說明看似中性待遇潛藏 的不平等問題。本號解釋的聲請人是劉俠，劉俠欲代表障礙者參選立委，但當時 的動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第 32 條第 1 項設有民意代表候選人學、經 歷之限制，劉俠只有小學學歷，因而無法參選46。釋憲聲請書中有說明，劉俠國 小畢業前即患有類風濕關節炎47，影響活動，由於離家最近的北投國中位於半山 上，一進門便有上百階石階，難以就讀。且其他大眾交通工具對障礙者也不方便，
也難以到其他國中就讀，故劉俠只有小學學歷48。此類問題是當時障礙者普遍存 在的問題。但大法官仍為合憲宣告，僅在理由書中建議立法機關檢討是否應「斟 酌就學有實際困難之人士（例如因身體或其他原因其接受學校教育顯較一般國民
及挑戰：誰的部落？什麼樣的大學？收於：珐济‧伊斯坦大主編，原住民族部落大學政策與實務，
頁 4-5（2012 年）。賴俊兆文章與上述文獻的差異在於試圖將同化/融合政策的問題連結到不平等 /歧視的問題，因而與本文有較大的契合性。（其他文章是從「抵殖民教育」、「多元文化教育」進 行討論，殖民當然也是種深刻的壓迫與不平等，但賴俊兆比較清楚地將相關問題連結到憲法平等 權）再者，另設原住民族教育體系或學校並非「種族隔離」教育/並非不平等的論述嘗試，也是 賴俊兆的貢獻。
陳張培倫也有對戰後國家的原住民政策進行批判，稱其為「同化主義平等觀」。原住民正名之前
「山地同胞」的稱呼是希望表達「一視同仁」的平等意涵，追求族群融合，但所謂族群融合其實 就是要把原住民改造成漢人，增加原住民的「中華民族意識」，事實上帶有漢人/中華民族較優越 的意識形態。陳張培倫，族群發展導向積極賦權行動與原住民族，政治與社會哲學評論，47 期，
頁 7-8（2013 年）。
45賴俊兆（註 44），頁 103。
46杏林子，俠風長流：劉俠回憶錄，頁 313-322（2004 年）。劉俠在其回憶錄的「許我一個參選機 會」章節中有交代 1989 年的劉俠參選立委事件。劉俠出來參選立委是由於當時其認為當時國民 黨、民進黨或媒體的焦點皆放在選戰，但未重視障礙者與社會福利議題。希望透過參選的「策略 性造勢活動」，凸顯障礙問題與喚起大家的注意。劉俠也提到「因特殊教育的缺失與不足、大環 境的重重障礙，造成大量殘胞失學」，因而以學經歷限制障礙者參政權，確實是有問題。
47釋憲聲請書原文為「內」風濕關節炎，但劉俠自傳所書為「類」風濕關節炎，且查詢一般圖書 資料，只見「類風濕性關節炎」，而無「內風濕（性）關節炎」，故酌為修正。杏林子（註 46），
頁 88-89。
48 參司法院釋字第 290 號解釋釋憲聲請書。
51 中立待遇可以引入事實上歧視（de facto discrimination）（或稱歧視性的效果）、
差別影響歧視的概念來處理，但 Fiss 認為這些處理方式已經背離反差異論的原 則，脫離對個人分類的指控，轉而注重對群體的影響52。
49司法院釋字第 649 號解釋中的用語為「優惠性差別待遇」，一般認為此用語是 Affirmative Action 的翻譯，本文稱為「積極矯正歧視措施」。關於 Affirmative Action 的翻譯問題，參上揭註 27。
另外，雖然大法官認為視障者按摩保留制度是一種「優惠性差別待遇」，本文卻對用語概念及具 體制度的對應關係之間有些猶豫。Affirmative Action 主要是繼受自美國的概念，而美國並沒有視 障者按摩保留制度。美國法學者 Oppenheimer 將 Affirmative Action 區分成五種類型：1.配額
（quotas）：保留一定數量的工作、升遷名額、教室座位（入學名額）給女性或少數群體。2.偏好
（preference）：與配額的差異在於未限定固定名額，而是設定目標（goal），將種族、性別作為錄 取的考量因子之一，或在政府採購標案上，給予女性/少數群體經營者或僱用較多女性/少數群體 的經營者有較高得標的機會。3. 自我檢視（self-examination/ self-study）：政府或私人大企業會檢 視其所雇用的女性/少數群體比例與當地女性/少數群體人口比例（或可得的適任受雇者比例，the available pool of qualified employees）的差距，然後設定目標與時間表進行改善。4.延攬與諮詢
（outreach and counseling）：此種方式可能是進行自我檢視後採用的一種方案，希望讓工作/大學 入學申請者變得更多樣化。如大學主動前往少數族群為主的高中進行宣傳，並告知該大學的入學 要求。或女性較少的科系鼓勵女高中生也可以考慮進入這些科系就讀。5.反歧視
（anti-discrimination）：消除歧視性措施（包括有歧視效果的政策）、建立良好的歧視申訴機制，
舉辦性騷擾防治或多元化訓練，以促進跨種族、性別的理解。David Benjamin Oppenheimer, Understanding Affirmative Action, 23 HASTINGS CONST.L.Q. 921, (1996). David Benjamin
Oppenheimer, Distinguishing Five Models of Affirmative Action, 4 BERKELEY WOMEN'S L.J. 42, (1988).
大體來看，Oppenheimer 所描繪的美國 Affirmative Action 與我國身心障礙者權益保障法的定額進 用制度比較相近而較具有可比較性，與視障者按摩保留制度的相似性則比較低。
本文沒有要主張美國稱之為 Affirmative Action 的制度才是「積極矯正歧視措施」。若肯認視障者 按摩保留制度消除歧視的效果，這也是個積極矯正歧視措施。惟應注意，我們引入一個概念用語
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第二，反差異論對於不平等內涵的掌握不精確。從「是否有規範上差別待遇？
是否有正當化差別待遇的理由？」這樣的二階檢證出發，會有個疑問：究竟有差 別待遇就是不平等？或者，無法通過第二階段的檢證（找不到正當化事由）時，
才是不平等53？況且，不論採取哪個答案，本文都認為無法直接對應到不平等的 概念。差別待遇為何就是不平等，而不能是尊重多元文化差異54？第二階段檢證 中，若採合乎比例原則的差別待遇進行檢討，比例原則與是否平等間也缺乏實質 關聯性。
另方面，反差異論反分類的理由如果是為了減緩刻板印象，可能還有點道理。
但在這之中，到底哪裡不平等呢？刻板印象的存在有問題？刻板印象中的同質化 假設有問題？或錯誤、不精確的分類有問題？其實，刻板印象未必是負面的，如 同前面所舉射擊電腦遊戲中有武裝者的實驗，對黑人的刻板印象讓人覺得其比較 危險與暴力。但相對而言，白人就沒有受害，或可說相對於黑人是受益於刻板印 象。因此，較有不平等問題的部分是負面的刻板印象造成某些人受害，或可說是 汙名問題。再者，刻板印象說可以處理的通常是群體中「不符刻板印象者」的問 題，告訴我們該群體成員不是每個人都是刻板印象中描述的樣子，但符合刻板印 象者仍可能需要反歧視法的保障55。另外還可以思考的是，認為某個群體存在，
也未必要將整個群體同質化56，或者將該群體連結到負面的、其所不欲的刻板印 象。是否也有可能發展其他抵抗論述，讓人們對於某群體的印象改觀，或試著發
53如許宗力便不認為「差別待遇就是不平等」，因此區分追求實質平等的差別待遇，以及追求無 關實質平等的政策目的兩種類型進行審查。許宗力（註 18），頁 104-109、121-122。
54有趣的是，有些反差異論論述可以例外容許以達成多樣性為目的，納入種族因素作為大學入學 篩選標準的考量因子之一。因為多樣性是一種比較種族中立的語言，而不是針對特定族群。Fiss, supra note 11, at 107.
相對而言，若倡導多元文化有助改善弱勢群體地位，多元文化與反從屬論相容。
55 相關討論可參陳昭如，踐行的法學：凱瑟琳˙麥金儂的女性主義理論與行動，收於：陳昭如
55 相關討論可參陳昭如，踐行的法學：凱瑟琳˙麥金儂的女性主義理論與行動，收於：陳昭如