關於非屬歧視情形的界定，就業服務法反歧視條款並沒有雇主抗辯事由，僅 在 2007 年後有「其他法律有明文規定，從其規定」的規定。相對於此，蔡同榮 兩度提出的工作平等法草案234對此有做比較詳細的規定，像是：1995 年工作平 等法草案第 7 條235但書：「但雇主或事業單位能證明該差別待遇係基於與工作內 容相關之必要條件者，不在此限」。以及第 8 條與第 9 條236但書均有規定：「但雇 主或事業單位能證明差別待遇係基於年資、獎懲、績效或其他非歧視因素之正當 理由者，不在此限」。1999 年工作平等法草案第 7 條但書除了「與工作內容相關」，
還增加「法律另有規定」、「工作性質適合特定受雇者」。
由此可歸納出被認為是非屬歧視情形的事由有三，包括：1. 基於工作性質或 需求。2.基於年資、獎懲、績效。3.法律另有規定。其中，前兩項就業服務法反 歧視條款雖未規定，但仍可藉由對「歧視」或「合理差別待遇」的解釋，讓雇主 有抗辯機會。惟須注意，看似中立的抗辯事由，是否潛藏了造成弱勢群體職場上 不利益的結構237。而對於「法律另有規定」，本文認為會自動弱化反就業歧視條 款的規範效力，並不合理。對於此，2007 年修法後，在 2010 年與 2012 年也分 別有立委提案238，主張刪除「他法優先」的規定，可惜修法尚未成功。
234立法院公報處（註 220），（1999 年）。立法院公報處（註 220），（1995 年）。
235 1995 年工作平等法草案第 7 條規定招募、考試、甄選、僱用和分發不得歧視。
236 1995 年工作平等法草案第 8 條規定同工同酬，第 9 條規定配置、考試及陞遷不得歧視。
237陳昭如與張晉芬對性別工作平等法第 10 條但書也有此質疑。性別工作平等法第 10 條：「雇主 對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪 資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。」參陳昭 如、張晉芬（註 184），頁 82。
238立法院公報處，立法院議案關係文書院總第 1537 號委員提案第 9654 號，立法院第 7 屆第 5 會期第 10 次會議議案關係文書（2010 年）。立法院公報處，立法院議案關係文書院總第 1537 號 委員提案第 13710 號，立法院第 8 屆第 1 會期第 14 次會議議案關係文書（2012 年）。
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我們從未被採納的反障礙歧視條款提案中，看到立法的其他可能與爭議。這 些「可能性」未必是需要被採納的，如：將歧視限定在「不利之差別待遇」可能 無法全然反映反從屬論的關懷，雇主抗辯事由可能會限縮我們發現歧視的機會。
不過，也有些提案值得參考，如：由病歷或過去病史的歧視可以連結到「過去障 礙者身分」仍可能構成障礙歧視。這些提案雖未受採納，相關爭議與提案仍可能 再度出現，故對過去提案的回顧與分析，仍有一定參考價值。
本節主要以 1992 年的就業服務法反歧視條款為軸心，分別討論了成功與未 完成的反障礙就業歧視立法，下一節則進入到 1992 年之後該條款的實踐情形。
第三節 立法後的實踐情形
關於立法後的實踐情形，由歷史變遷的角度來看，我們可以思考，就業服務 法反歧視條款的立法是否有助於解決立法前的問題？本章第一節中有提到李湘 華、沈曉亞、李旭僧的故事，他們與其他許多障礙者一樣，都是難以進入/留在 就業市場的障礙者，不論是公家機關或公民營企業，許多障礙者在簡章的「體檢 標準」、要報名甄試時即被排除，或在面試時因為障礙身分而不受錄用。
單看立法本身，只能得知就業服務法反歧視條款有處罰規定，且不只處理已 受雇者的就業歧視，也處理求職者面臨的歧視，這對容易在求職時即遭拒絕的障 礙者而言更形重要。但僅憑立法條文，無法了解制度的影響力與實際適用上的問 題，我們需要更具體了解反歧視的制度是如何運作。特別是在本章第二節中提到，
就業服務法反歧視條款開放性的歧視概念，使我們難以僅從條文確知這裡的「歧 視」是採反差異論、反從屬論或兩者兼有。最後，反從屬論的平等觀特別注重規 範的實際影響。這些都是探究立法實踐情形的原因。
立法實踐也有「法律動員」的意義，多數案件是障礙者提出，障礙者可能運 用的法律動員管道有：1.向立法者遊說：找立委陳情；2.行政遊說與救濟：向行 政主管機關陳情，向地方政府就業歧視評議委員會提出就業歧視申訴，或進一步
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向行政院勞委會/勞動部提起訴願；3.司法救濟：向法院提起訴訟239。
我們可以先由障礙者勞動參與及失業統計240，觀察 1992 年就業服務法反歧 視條款立法前後的變與不變。首先，就障礙者勞參率而言，1992 年之前有兩次 統計，分別是 1981 年的 30.22%與 1990 年的 18.35%，由於兩次統計數據差距過 大241，1992 年後的歷次統計，均未高於 30.22%或低於 18.35%，難以得知其影響。
第二，就障礙者失業率而言，1990 年的失業率為 3.32%，是歷此統計中最低的242。 只是，失業率低未必代表障礙者受到的就業阻礙比較少，因為失業率是針對有意 願但尚未找到工作者的統計，失業率低也有可能代表障礙者根本不被鼓勵出外工 作或因無障礙環境不佳難以出門工作，此可以對應到 1990 年的勞參率也偏低的 狀況。第三，不論就業服務法反歧視條款立法前後，也不論障礙的定義如何隨歷 次統計有所改變，被歸類在障礙者這個群體的人，與全國勞動統計資料相比，共 同呈現了低勞參率與高失業率的現象243。可以初步歸納，障礙者在就業領域比起 一般人處於較不利的位置，並能肯認障礙者就業邊緣化的問題。
大致上，藉由統計資料的初步觀察，並不易確認 1992 年立法前後的變化，
只能由低勞參率與高失業率知道障礙者的勞動處境仍然不理想。事實上，障礙者 勞動參與及失業也未必與就業服務法反歧視條款有關，如果搜尋就業服務法反障 礙歧視案件的相關資料，會發現該條款的使用度並不高。反歧視法的使用度不高 本身也構成障礙者就業平權之路上的一個問題。
以下兩項，將先討論就業服務法下，很少人利用就業歧視評議制度處理反障 礙歧視案件的問題，分析為何該制度的利用率不高？其次，就為數不多的案件，
239 具體案例與情況請參本節內文與附表六。
240 參附表一至附表四。
241我們需要注意到統計資料的限制，由於從殘障福利法到身心障礙者權益保障法「法定障礙者」
意涵有大幅變動，以及我們無法掌握法定障礙者與事實上障礙者的人數差距，可能造成歷史性比 較的不精確。1981 年與 1990 年兩次勞參率統計數據差距大也可能由此而生。
242參「附表一：15 歲以上障礙者勞參率與失業率」與「附表三：15 至 64 歲障礙者勞參率與失業 率」。
243由於障礙者中，老年人口所佔比率較高，確實也有不少人是因為高齡、退休而未參與勞動市場，
所以兩者可能無法直接比較。但即使有些統計扣除老年人口，15 至 64 歲障礙者的勞參率仍然大 幅低於整體就業人口，失業率則大幅高於全國失業率。參附表二、附表四。
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分析障礙歧視在實務中如何被認定，反差異論與反從屬論是否在制度實踐中受到 運用，其中又有什麼樣的問題。由於 1990 年代幾乎無相關案件（由表 3-1 可見 2002 年 6 月前僅有 5 件），本文僅蒐集到 1998 年一件案件內容，其他都是 2002 年之後，甚至 2007 年之後才由訴願書蒐集到較多案件資料，案件間的時間距短，
所以不另作歷史分期。