本章第二節第一項第三款討論非屬歧視情形的事由時，曾就已被採納、未被 採納的障礙歧視提案歸納出三類事由，包括：1.基於工作性質或需求。2.基於年 資、獎懲、績效。3.法律另有規定。其中，現行法只有採納「法律另有規定」。
雖然法律未明文雇主抗辯事由，實務在審議就業歧視是否成立時，仍有可能將各 種雇主抗辯事由納入考量，以下即分別就這三類事由相關的案件，進行討論。
首先，實務在審議就業歧視時常會肯認雇主以「工作性質」決定受僱與否及 受雇者的勞動條件具有正當性、重要性327。本文擬分別以一件雇主抗辯失敗的案 例與一件雇主抗辯成功的案例，說明實務的運作情形。雇主抗辯失敗的例子如：
臺北大眾捷運股份有限公司在招募簡章中規定體格標準，該體格標準會排除某些
325陳炳宏，要尊嚴就業 身障者上街爭平等，自由時報，2014 年 11 月 9 日 A8 版。
326 參現行身心障礙者權益保障法第 53 條、第 54 條、第 57 條。
327可參考行政院勞工委員會勞職業字第 1000506072 號函中表示：「『就業歧視』係指當雇主以求 職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之特質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在 該項特質上的要求有不公平且不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」該函 有受行政院勞工委員會勞訴字第 1020018266 號訴願決定書、行政院勞工委員會勞動法 3 字第 1020032960 號訴願決定書引用。
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障礙者的就業機會，臺北市就評會認定就業歧視成立328。向勞委會訴願時，該公 司有提出工作需求抗辯，即所招募的員工中，行車人員有體格需求，非行車人員 無體格需求。但招募時，不論行車人員或非行車人員均需通過體檢，因為行車人 員與非行車人員需互相調任。但臺北市就評會的答辯意旨與勞委會訴願審議委員 會皆認為該體格標準對非行車人員部分限制過嚴，抗辯不成立。這樣的認定標準 可說是比較嚴格檢視雇主可提出的「工作需求」抗辯。與此相似涉及職務輪調的 例子，在司法院釋字第 626 號解釋中，大法官卻是以警察「職務常須輪調，隨時 可能發生判斷顏色之需要」，肯定中央警大碩士班329招生簡章拒色盲者入學的限 制為合理。兩相對照，大法官對障礙者平等權的保障還不如審議就業歧視的行政 機關。
雇主抗辯成功的例子如：林君應徵物流送貨員，認為雇主因其聽力障礙不願 予以試用機會即拒絕錄用，遂提出就業歧視申訴330。雇主方認為他們「接訂單的 方式皆由電話連絡」，怕會有不方便。訴願決定書則是據該公司員工薪資合約補 充條款：「6.外勤人員應保持手機暢通可與公司連絡。……9.好運袋部門人員開 發新客戶…。」認定林君應徵的外勤人員職務性質需用電話與公司連絡接訂單、
開發新客戶，則應徵者應「具備正常聽力及口語能力」，就業歧視不成立。本文 並不否認有些聽障者、語障者在使用口語溝通上會有問題，但如果細讀該訴願決 定書，我們會發現本案的工作要求其實是在工作中保持能使用「手機溝通」，而 不是「口語溝通」。如果手機維持開機，並且隨時能用手機簡訊與雇主聯絡，應 仍符合手機溝通的要求。開發新客戶是否只能使用口語也有待商榷。或許從僱主 到審議就業歧視的委員都活在聽人中心的世界太久，所以沒有想到可以不用口語
「講電話」。
若拿這兩個案件思考「工作性質」抗辯的實踐，本文認為就業歧視審議單位
328行政院勞工委員會勞訴字第 1000005274 號訴願決定書。
329 補充說明，本案當事人是參加法律研究所碩士班考試，初試與複試口試皆通過後，經警察大 學醫務室判定體檢不合格。參司法院釋字第 626 號解釋釋憲聲請書。
330行政院勞工委員會勞訴字第 1010016546 號訴願決定書。
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在第一個案件的把關嚴格。只是如第二案，就業歧視審議單位可能還是會要求障 礙者用健常人工作的方式工作，沒有想到可以用其他方式作業，而令雇主抗辯成 功，這才是歧視最可怕的地方。事實上，在審查「工作性質」與障礙者是否勝任 工作時，都應納入合理調適措施的考量，思考是否有不同於健常人的工作方式。
第二類雇主抗辯事由中，實務上曾發生以年資抗辯維繫同工不同酬的例子331。 潘謝君主張他跟同為派遣員工的林君工作內容相同，向主管反應，卻未能調整成 相同工資。而且，公司的余副理曾經表示潘謝君因為動作慢，致考核成績不佳，
薪資也無法增加。潘謝君承認因為肢障的關係，動作會比較慢，但認為公司交待 的工作並未因此遲延，皆在時限內完成，不應作為考核不佳與未能調薪的事由。
臺北市就評會則認為潘謝君與林君原本的工作時間與工作內容並不相同，薪水也 不同，縱然後來工作內容相同，但兩者並無法比較，無法主張同工同酬。訴願審 議委員會並未駁斥年資抗辯，但認為該公司薪資調整規定或約定並不清楚，且未 細究「動作慢致考核成績不佳」，有再查明必要，請原處分機關另為適法處分。
同工同酬是主張就業平權時常出現的訴求，這個訴求與等者等之相當類似，
因而也會有類似的問題，亦即可能會找不到工作內容相同者進行比較。本案中的 年資抗辯則讓此困境加劇，不只比現在的工作內容，還要比進入公司多久，即使 同一個時間進入公司，還會有過去的工作內容、工作時間是否相等的問題，讓平 等權的主張變得相當困難。
第三，實務上曾有案例，用就業服務法第 5 條第 1 項但書「其他法律有明文 規定者，從其規定」，認定公務員考試報名簡章中的體檢限制不構成就業歧視。
自由時報記者洪女士曾向臺北縣就評會申訴，法務部 96 年調查人員特考體檢標 準規定「患有精神疾病者」、「五官有嚴重畸形者」為體檢不合格，為就業歧視。
但由於當時公務人員考試法第 6 條規定：「公務人員考試得視需要實施體格檢查。
體格檢查時間及標準，由考試院定之。」臺北縣就評會雖認為相關體檢標準有歧
331行政院勞工委員會勞訴字第 1020018266 號訴願決定書。
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視問題，但由於此屬其他法律另有規定的情形，不成立就業歧視332。形成公務員 考試可以有體檢限制，公民營企業用人較難採取體檢限制的不一致狀況。事實上，
本文曾提過，法律授權規定可以訂定體格檢查標準，不代表「可以歧視」333，所 以本案例還是有認定就業歧視成立的可能。
整體而言，雇主抗辯事由會限縮障礙歧視成立的可能，看似中立的工作要求，
可能藏有健常人中心偏見，應小心處理。在雇主可以使用年資、獎懲、績效抗辯 時，或許也應同時要求雇主對於年資、獎懲、績效的累計方式有比較明確的標準，
否則還是會等同雇主的恣意決定。最後，實務運作也說明他法優先的抗辯事由不 太合理，明明看起來有歧視問題，卻僅因其他法律另有規定便不處理，形同維繫 既有的歧視問題。
第四節 小結
藉由歷史的觀察與分析，我們可以看到就業服務法立法之前存在有諸多對障 礙者就業歧視的情況。包括：官方認為障礙者不符老師的形象，因而在進入職場 前的師範教育階段便先行排除障礙者入學；國民就業輔導中心不願推介障礙者就 業；報考公務員可能被拒絕，或在筆試通過後在面試時被指出因為障礙者身分而 不錄用；各公私立機關招募人員時均可能出現的簡章歧視；想出來競選公職者也 會受限於〈動員戡亂時期公職候選人檢覈申請人體格檢查標準〉；處處求職，處 處碰壁，往往只能找到較不穩定的短期工作等等。這些情形大致上可以與 Young 提出的邊緣化壓迫態樣相呼應，亦即障礙者容易被排除於就業市場之外。面對這 些就業歧視情況，本文認為在當時的歷史脈絡下，即有可能動員憲法平等權條款 或殘障福利法反歧視條款主張違反平權條款的下位規範、民間契約或工作規則違 法及無效。
不過，憲法平等權條款與殘障福利法反歧視條款仍有些主張上的限制，如
332許秀能、張麗淑（編）（註 278），頁 39-44。
333 第三章第二節第一項第三款三、「他法優先」作為非屬歧視的情形。
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1980 年殘障福利法反歧視條款常被詬病的是沒有罰則，而就業服務法反歧視條 款則有處罰規定，各縣市政府也紛紛依該法針對就業歧視的處理設置了就業歧視 評議委員會。就業服務法反歧視條款的特色是列舉出的群體身分相當多，便於主 張多元交織性歧視的存在。另一個特色是規範簡單，對「障礙」、「歧視」的意涵 皆少有交代，也未列出雇主抗辯事由，讓障礙歧視的認定存有較大的解釋空間。
由立法史來看，可以說規範簡單是由於當時負責提案的勞委會與行政院院會並不 重視障礙歧視的問題，障礙團體當時則將主要心力放在修憲議題，可能無暇提出 較完整的民間版反障礙就業歧視立法草案。
對於障礙者來說，比較重要的問題可能是就業服務法反歧視條款立法後，是 否有助於改善就業歧視問題。整體而言，雖然各縣市政府皆設有就業歧視評議委 員會，歷次的障礙者勞動統計也有不少障礙者反應就業歧視問題，障礙歧視申訴
對於障礙者來說，比較重要的問題可能是就業服務法反歧視條款立法後，是 否有助於改善就業歧視問題。整體而言，雖然各縣市政府皆設有就業歧視評議委 員會，歷次的障礙者勞動統計也有不少障礙者反應就業歧視問題，障礙歧視申訴