世界海洋法律系統的生成

就理論而言，法律系統的生成應略晚於政治。魯曼指出「法律系統的諸運作，

受到自我觀察的拘束；作為這樣一個系統，它得以將系統與環境的差異─此差異 是透過這樣的運作而被再生產─再進入到系統中，並且能夠自己藉助系統（自我 指涉）與環境（異己指涉）之區別進行觀察（李君韜［譯］，2009，頁 75）。」

重偶連性，換言之，在雙方都有可能有其他的選項（如外交）下，選擇了戰爭。

換言之，法律系統要從全社會分化出來，首先必須要使法律能被認知為法律。

倘若西元前 6 萬年至 4 萬年間至西元前 3 千多年，世界社會系統確由許多採 獵群所構成，我們很難想像當時法律「合法／非法」判準的必要性，也缺乏足夠 的考古資料以證明當時法律的存在。時至西元前三千多年，當城邦國家與帝國興 起時，人口的增長與彼此之間的互動頻繁，行為的期望漸需仰賴某種可預測性，

而法律系統的功能就是「將規範上的期望穩定化」（前揭書，頁 163）。對此，魯 曼認為：「法律期望的專門化，主要是一個關於社會的記憶問題，亦即什麼東西 必須作為對未來案件處理的前提，而予以保存。它主要有賴於生存者的記憶、回 憶以及書面的記載（前揭書，頁 126）。」一旦文本能夠被使用，記憶就被記錄下 來，不再輕易地被遺忘；如此一來，無論是文本基礎的真實性，或者持續的適應 能力，以及原本剛硬性的緩和，都得到了擔保（前揭書，頁 127）。目前世界公認 所保存的最早一部法典為約莫於西元前 1790 年頒布的《漢謨拉比法典》（The Code of Hammurabi），內容包含訴訟軌範、盜竊措置、甲士份地、租佃、僱傭、商業高 利貸、婚姻、擔任、危險、債務、奴隸等，是世界上最古老、最完整的法典。⁵⁹爰 此，該時期約莫為 Barry Buzan 與 Richard Little（2004）所定義的「古代和古典時 代國際體系」時期，當時法律系統似已存在；惟「世界法律系統」是何時融入「我 國／他國」的區別以成為國際法體系，仍待釐清。

魯曼（前揭書，頁 558）另指出：「從社會結構的角度觀之，自然法的一項很 重要的出發點在於：在諸多法律─政治性的單元─尤其是城邦國家或者較小的領 土國家─以及一種遠遠跨越了國界的貿易之間，出現了分歧。由此就會持續出現 對於外邦人在原有城邦當中具有何種法律地位的探問，因為，原本的法律是保留 給城邦公民的，它無法直接適用外邦人。用羅馬法的術語來說，這就是對於萬民 法的探問。」確實，當代國際法的雛型可追溯到古羅馬法中作為市民法（ius civile）

對應物的「萬民法」（ius gentium）；市民法適用於羅馬人之間的關係，而萬民法 則規範羅馬人與非羅馬人之間的關係（吳越、毛曉飛﹝譯﹞，2006，頁 iv）。⁶⁰此

59 中文百科在線〈http://www.zwbk.org/zh-tw/Lemma_Show/164158.aspx〉。另有一說中國在西元前 兩千多年的夏朝就已有完善的法律制度，參考互動百科：〈法的起源〉

〈http://www.baike.com/wiki/%E6%B3%95%E7%9A%84%E8%B5%B7%E6%BA%90。〉

60 以「優等的法治人民」自居之羅馬人並不承認其他民族的平等地位。因此，羅馬式的國際法是

種區別方式恰好表現出當時世界政治系統的區別方式，係「我族／他族」或「我 國／非我國」的區別，而不是將其他國家視為同等地位的「我國／他國」區別。⁶¹ 有關「我國／他國」的區別方式，須要等到國家在法律系統中可被視為有意 義的行為體的這個可能性存在時，才會在世界法律系統中顯現，並透過內部的溝 通與二階觀察得到鞏固。囿於國家這個概念本身並不明確，如城邦國家間的關係 是否屬於「國際關係」，仍有疑慮。再者，以「各國共同一致的行為」與「法的 信念」所建立的國際習慣法，以及對於國際多邊條約的遵守實踐，是否在世界社 會中已建構出有效的意義框架，使其他國家在理解上產生足夠的信心？都值得進 一步探討。職是之故，在世界法律系統內部動態的溝通運作下，要透過觀察找出

「我國／他國」區別的確切時間點，實屬不易。我們嘗試藉著針對法律系統所產 出的文本進行觀察，首先，茲據前揭羅馬帝國時期所奠定的萬民法，「我族／他 族」的區別方式在世界法律系統中已逐漸形成。其次，約在西元 15 到 16 世紀，

從許多文字的使用可觀察到，法律系統已開始採用「民族間的法」，如：拉丁語 的 ius inter gentes，英語的 law of nations，法語的 droit des gens，皆當作規範其他 民族（國家）的稱呼方式；德文 Vlkerrecht 一詞更是沿用至今都未見改變。接著，

在 17、18 世紀的法國（與部份使用法文的國家）已開始採用「國家間的法」

（Zwischenstaatenrecht）這個名稱（前揭書，頁 iv），而英文「國際法」（International Law）則始於 Jeremy Bentham 在 1789 年所撰寫的《倫理與立法的原則》（Principles of Morals and Legislation）(Nys, 1911: 872)。Ernest Nys (1911: 876)將 Jeremy Bentham

（西元 1748-1832）視為第一個倡言將國際習慣成文法化的學者；甚至成文法化

（codification）一詞，他也認為是 Jeremy Bentham 所創造的（前揭書，頁 872）。

至於世界海洋法律系統，至少可追溯到十七世紀初，源自荷蘭學者格勞秀斯

（Hugo Grotius, 1583-1645）於 1608 年為了駁斥西班牙與葡萄牙對於海洋的權力劃 分，所提出的主張──《海洋自由論》（The Freedom of the Sea or The Right Which

不承認平等的，這是因為羅馬人將國際法視為民族的法，所以直到中世紀後期為止，國際法仍不 算是一門科學（吳越、毛曉飛﹝譯﹞，2006，頁 50）。

61 有關此論述仍有爭論，係早在西元前 3100 年城邦國家拉家希（Lagasch）與烏瑪（Umma）就已 締結條約，並被視為是西方世界最早的國際條約（吳越、毛曉飛﹝譯﹞，2006，頁 48）。惟國 際的定義仍十分模糊，且條約在當時是否可屬於法律的範疇亦有疑義。

Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade）。⁶²對此，Robin Rolf Churchill 與 Alan Vaughan Lowe（1988: 3）認為，雖然格勞秀斯被後人尊稱為海洋 法之父，但這對在他之前，那些對海洋法具有貢獻的學者，如西班牙的 Vitoria

（1480-1546）、Suarez（1548-1617）與義大利人 Gentilis（1552-1608）等，顯得 有些不公平。事實上，就系統理論而言，文本的使用與挑選，本就是系統內部溝 通運作的結果，我們僅能歸因於格勞秀斯的論著在適當的時機，符合了系統內部 的期待而被凸顯與強化。當格勞秀斯的《海洋自由論》（按：拉丁文為 Mare Liberum）

成為對法律產生意義的文本後，海洋法始能從其他類似的學門中獨立出來，正如 魯曼所言：

當文字能夠在可輕易掌握的（語音的、字母的）形式中供人使用時，也 唯有在這種情況中，才形成了一項媒介，在此媒介中，法律文本可以相 對於其它文本的種類而被分化開來。唯有到了這個時候，法律才能在下 述意義上具有自主性：它不僅使用文字，而且還是建立在可以跟其他事 物分開來的特殊種類文本的基礎上（李君韜［譯］，2009，頁 285）。

接續有許多具有法律專長的學者，基於不同國家利益的觀察角度，試圖提出 許多不同的法律觀點與其抗衡，如英國法學家賽爾登（John Selden）為了強調英國 佔有周邊海域的正當性，於 1617 年（亦有云 1618 年）向英皇查理一世（King Charles I）提出與「海洋自由論」相反的「海洋封閉論」（Mare Clausum），認為在自然 法的狀態下，海洋並非是全人類所共有的，而是像土地一般，是可以寡占的財產，

並且英國的國王也當然有權做出這種宣稱（Grotius, 2001[1608]: viii-ix)。藉此，世 界海洋法律系統中「可佔有／不可佔有」的區別已顯現出來，並試圖與「合法／

非法」的判準進行溝通；此漫長的溝通過程直至 1982 年的《海洋法公約》的制定，

62 史考特（James Brown Scott）認為，當 1914 年 8 月海洋自由（Freedom of the Seas）一詞成為大 家耳熟能詳的知識典範時，回溯這個詞的根源則找到了格勞秀斯於 1608 年 11 月所出版的匿名論 文──Mare Liberum （按：海洋自由的拉丁文），而格勞秀斯為該論文的作者是直到 1868 年才 獲得確認的。請參見 Grotius, Hugo (2001[1608]). The Freedom of the Seas or the Right Which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade. Trans. by Ralph Van Deman Magoffin.

New Jersey: Lawbook Exchange, LTD, p. v.

劃下一個暫時的句點，惟「合法／非法」的判準並沒有因為《海洋法公約》的頒 布而停止或保持穩定，而是藉由更多與之前相異的訊息溝通，使系統能持續運作 並保有演化的機會。