第二章 研究設計
第三節 政治與法律次系統概念界定
在魯曼的系統理論中，社會是由不同的次系統所組成，大的次系統構造了互 動系統的運作：它們提供語意關係，而這種語意關係不是單一互動就可以影響或 改變的（Luhmann, 1995: 422; Albert, 1999: 252）。文后當單獨論及某次系統時，
因不涉及層次的比較性質，故常省略「次」字，如稱「政治次系統」為「政治系 統」、稱「法律次系統」為「法律系統」。
壹、政治次系統
魯曼認為，對政治系統的認識應從正確的提問開始，即溝通如何成為政治上 的溝通？它們如何在那些政治與非政治的真實遞迴網路中，分辨出是政治的溝通 而非其他？這導致了另一個問題：即政治系統的運作迴路如何使在許多特定運作 中的政治運用成為可能（Luhmann, 2000b: 81）？基此，我們應該瞭解的是，政治 溝通與其他溝通的不同之處在於它是透過了何種特殊的媒介、特殊的功能、及何 種特殊的符碼？對此，魯曼表明，政治的溝通符碼即為「權力」，且此權力有異 於傳統著重於因果或意圖的權力觀（Luhmann, 2000b: 26），在系統中，權力僅是 一種提供系統判斷的符碼，即「有權／無權」。45
45 在魯曼的系統理論中，符碼是系統內部經過溝通而自我生成，並用於各次系統在進行區分時的判
傅柯（Foucault）首先在《規範與制裁》（Discipline and Punish）一書中將權 力描述為一種規範的力量，在現代社會可視為司法政治為壓制社會發展所需的生 產力、創造力等正向力量所使用的負向力量。之後，傅柯導入了生物權力（bio-power）
的概念，對權力進行深入的研究，最終將其化約成統治（government）的概念（Borch, 2005: 158）。從統治的概念出發，傅柯將權力定義成一種「行為的行為（conduct of conduct）」或「行動上的行動（action upon action）」，實施權力就是去建構一個 自我或其他行為體行動的可能場域（Foucault, 1982: 221）。在這裡，權力與自由 聯結起來了，權力之所以是權力，是因為若不使用權力的話，行為體的選擇將可 能會有所不同；換句話說，權力是針對自由的限定（Foucault, 1982: 221）。就此 而言，權力基本上是一種「規範偶連性選擇的機制」，所以統治的權力不應單屬 於某上層物或主體，而是一種「非主體性」且「無階層性」的權力（Foucault, 1990:
94-5）。
在魯曼的權力觀中，並不排斥權力作為「規範偶連性選擇的機制」之概念，
如同博爾希（Christian Borch）（2005: 158-160）針對傅柯與魯曼關於權力概念的 相通處所作的論證，魯曼同樣也體認到權力所產生的負面制裁概念，46係為權力在 做為溝通的符號媒介時，所無法避免的特色（Luhmann, 1987: 119）。然而，魯曼 認為權力與影響有關，但要能夠在溝通中被使用的，方可成為溝通的符碼（Luhmann, 2000b: 46）。故在魯曼的系統理論中，權力如同真實、愛、金錢等社會用以溝通 的「符號性一般化媒介」（symbolically generalized media），係為一種作為調和「他 者」（alter）與「自我」（ego）選擇的溝通媒介（Luhmann, 1979: 116）。所以，
它的真正功能在於提供行動的可能性，而這種可能性是因為提供了「自我」利用
準，例如：政治次系統中的「有權／無權」、法律次系統中的「合法／非法」、經濟次系統中的
「付款與非付款」等。有關各次系統的符碼區分問題可參考：Luhmann, N. (1989). Ecological Communication. Chicago: University of Chicago Press; Seidl, David & Becker, Kai Helge (2006).
“Organizations as Distinction Generating and Processing Systems: Niklas Luhmann’s Contribution to Organization Studies.”Organization, Vol.13, No.1: 23-4；及魯曼所有的次系統專書，如《社會之經 濟》、《社會之法律》、《社會之藝術》、《社會之政治》、《社會之宗教》等書。
46 魯曼認為：權力與影響有關，但要能夠在溝通中被使用的，方可成為溝通的符碼。對政治權力 而言，溝通介值取決於負向制裁（negative sanctions）的影響。負向有兩種含意，一種是相對於 正向的手段的負向制裁（對經濟系統而言）；另一種是制裁行為的不使用（non-use）（Luhmann, 2000b: 46）。
「他者」的行動當作「自我」行動的假設，或提供了「自我」依據「他者」的行 動來決定「自我」行動的動機（Luhmann, 1997: 355; 2000b: 60）。在這個面向上，
權力可化約為「在選擇行動上的選擇行動」（selected action upon selected action）
（Luhmann, 1976: 517）。另外，魯曼的系統理論係為一「去主體化」的理論（Seidl
& Becker, 2006: 16；阮暁眉，2011），他並言明，現代社會系統已從階級分化轉向 功能分化（Luhmann, 1990a: 112; 1990b: 177），凡此種種似與傅柯的權力觀相呼應。
簡言之，權力之於系統，即為系統提供了「簡化複雜性可能選項的某種運作機制」，
這也是本文在政治系統中所採的權力概念。
貳、法律次系統
沒有任何一個生活領域，不管是家庭的或宗教的共同體，也不管是科學研究 或各個政黨的內在聯繫網路，可以不立足於法律而建構出一個穩定的社會秩序
（Luhmann, 1985: 1；高宣揚，1998，頁 704）。一般法學理論的探討都是以在法 律系統內部使用為目標，或無論如何都想接納在法律系統中清楚明瞭的意義，並 處理之。在法社會學的領域中，大多以行動或行為這種模糊的概念，用於行動者 的想像與意圖的預設，亦即行動所具有之「主觀意旨的意義」（韋伯用語），來 注入法律特有的意含。有別於此，魯曼認為：「這些由心理系統主導的主觀行為，
只能觀察法律，無法製造法律，否則法律就會被深鎖在黑格爾的『思想的最隱晦 的內在』當中。因此，我們不可能將諸心理系統、意識或者甚至是以人當作法律 系統的一部份，哪怕僅僅作為其內部的構成要素也不可，因為法律的自我生產只 能在社會性的運作上被實現（李君韜［譯］，2009，頁 71-2）。」
就法律專有的運作而言，依照「合法」與「非法」的符碼區別所進行的自我 觀察，是不可或缺的（前揭書，頁 74）。簡言之，「合法／非法」係為法律系統 內部用以區別的符碼，但系統要依據何種標準以判斷合法與非法？則須依靠系統 在運作時所出現的「固有值」，當作系統在進行觀察時的參考依據（Luhmann, 1998:
46）。魯曼認為：「在法律系統中，這些固有值即為法律『規範』。規範概念指 涉著一個特定的、事實性期望的形式，此形式必定要能在心理層面上，或在被視 為溝通的過程中，所獲得觀察的那些被意指以及可被理解的『意義』（李君韜［
譯］，2009，頁 51）。」同時，為了使運作彼此間能進行具高度選擇性的連結，
結構的存在也是必要的；但法律的實在性，並不是蘊含於任何一種穩定的理念性 當中，而是完完全全只能蘊含於運作當中，這些運作生產與再生產著具有法律專 門性的「意義」（前揭書，頁 66）。47
要之，在魯曼的系統理論中，法律的功能與期望相關。當人們針對著社會，
而非個人的時候，法律的功能就與「對期望進行溝通，並且在溝通中表達對期望 的承認的這種可能性」相關（李君韜［譯］，2009，頁 152-3）。48簡言之，法律 系統的功能即為「將規範上的期望穩定化」（前揭書，頁 163）。從此概念出發，
規範上的「期望」得以獲得滿足或失落，變得極為關鍵，且不論國內法或國際法 皆可循此思考典範。魯曼認為：
在系統中的所有溝通，都必須朝向「可做成決定」這樣的性質，以塑造自 己的風格，而且是朝向一種可以主張自己援用了妥當理由的決定──既使 這樣的理由有可能僅是參考了現行有效的法律觀點。人們必須尋找出某種 合乎系統可能決定的闡述形式，這時系統被當作了決定者，成為了訴求的 對象，無論各種事實、規則與原則是多麼地具有爭議性，也無論它們是否 繼續維持這種爭議的狀態。系統內的溝通可以對某些特定規範採取批判的 態度，但它必須替代的建議，無論人們所追求的目標是什麼，他們必須在 系統中，藉著參酌系統的論證工具提出論理的基礎。至於所有的問題是否 有一個最終的正確解答，並非關鍵，但人們必須當作此正確解答彷彿存在，
並以此進行溝通（李君韜［譯］，2009，頁 554）。
職是，法律系統透過了二階觀察，把那些以「規範的期望獲得滿足」所分化 出來的法律符碼作為導向，並為自己保留了對「期望符合」或「期望失落」進行 審查的權利，遂成為「合法」與「非法」的判準條件（前揭書，頁 197）。再者，
魯曼也說到：
47 倘若以人當作法律系統的觀察者（無論是系統內部或是外部的），而試圖描述此一過程，那麼 就只僅能提出套套邏輯式的陳述：法律就是法律界定為法律的事物（李君韜（譯），1993：168）。
48 針對「期望」這個用語，本文所意指的，並不是某個特定個體的實際意識狀態，而是諸溝通之 意義的時間視域（李君韜（譯），1993：153）。
當文字能夠在可輕易掌握的（語音的、字母的）形式中供人使用時，也 唯有在這種情況中，才形成了一項媒介，在此媒介中，法律文本可以相 對於其它文本的種類而被分化開來。唯有到了這個時候，法律才能在下 述意義上具有自主性：它不僅使用文字，而且還是建立在可以跟其他事 物分開來的特殊種類文本的基礎上（李君韜［譯］，2009，頁 285）。
換言之，當一項意義內涵在文字上固定下來時，它也會因此而邁入一個由對 其意義所為之反覆解讀、凝煉與擴張所構成的過程（李君韜［譯］，2009，頁 285）。
而文本與詮釋的區別、文本與脈絡的區別、字面意義與意旨意義的區別，又會使 那在文字上固定下來的法律暴露於演化之下（前揭書，頁 288）。49
有關法律的演化，魯曼援引達爾文式的變異／選擇／穩定化的圖式，來描述 演化的概念（前揭書，頁 276）。對法律的演化具有關鍵性的變異，牽涉到對那些 未被預期的規範上期望所進行的溝通。這情形通常是基於一項已發生，且展現為 某種期望的失落之行為，使得某項規則清楚可見。該規則可能在此情況出現之前，
並未作為全社會溝通之結構而存在；誠如「法律係產生自事實」（Ex facto ius oritur）
（前揭書，頁 289）。且唯有當事者為自己提出辯護、嘗試使例外狀態達到獲得承 認的程度，或者，甚至主張自身固有之權力時，才有可能出現二階觀察，因為唯
（前揭書，頁 289）。且唯有當事者為自己提出辯護、嘗試使例外狀態達到獲得承 認的程度，或者，甚至主張自身固有之權力時，才有可能出現二階觀察，因為唯