全球時期（1980 年代至今）：司法尊重行政

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三、全球時期（1980 年代至今）：司法尊重行政

法規訂定從前一時期之使用極盛期走入 1980 年代，隨著前期司法行為逐漸 累積造成之負面影響，其所具有之彈性快速優點不再，而漸邁入僵化、缺乏彈性 之瓶頸。同時，因為法院積極對訂定程序監督，也引起政治部門對法規訂定程序 之興趣，開始對法規訂定程序進行監督。法院體認到程序僵化及其他具有民意基 礎之權力部門的介入監督，因此開始採取自制的態度，尊重政治部門的民主正當 性。

（一）法院採取自制態度

1、法院採自制態度之因素

其實造成法院態度從積極變為自制的因素，是因為非正式法規訂定程序已逐 漸邁入僵化境地。法規訂定程序之僵化，並非從 1980 年代之後才發生，從上一 時期 1960 年代至 1970 年代，一連串相關立法及司法行為，就已為法規訂定程序 之僵化埋下伏筆。1980 年代後，除了原有之立法及司法部門影響外，總統也增 加對法規訂定程序之限制，惡化僵固現象。要特別說明者，法規訂定程序僵化之 遠因是法院對訂定程序之要求過高，惟使僵化情況急遽惡化的卻是總統及國會的 介入，但是也因為政治部門的介入，才讓法院體認到不適合再繼續嚴格審查，「應 該放手」讓更具有民意基礎的政治部門接手掌管對行政立法的監督。以下為了方 便了解，將法院採取自制態度的因素分為三點，但其實總統以及國會同時是「造 成訂定程序僵化」以及「造成法院採取自制態度」的共犯。

（1）法規訂定程序僵化

法規訂定程序之僵化除了以下法院之影響外，其實後來興起的政治部門對訂 定程序之監督，也是程序僵化之原因，為了避免相互影響造成閱讀之混亂，故僅 在此說明。

A、法院從嚴審查

法院的從嚴審查要求行政機關踐行「紙上聽證」，原本「簡要一般的說明」

也擴張為幾百頁的資料，為了說明訂定之理由，還必須提出行政筆錄，只為了滿 足法院「從嚴審查標準」之需求。

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1990 年，Jerry Mashaw 以及 David Harfst 對國家公路交通安全局（National Highway Traffic Safety Administration 簡稱 NHTSA）作了一項研究，該研究顯示，

對法規從嚴審查已經對管制機關執行管制任務之能力造成莫大影響。³⁹⁸審查法院 不切實際的要求管制機關，使 NHTSA 不願意再繼續使用法規。NHTSA 多以其 他成本較低之管制模式來取代訂定法規之方式。許多其他研究也顯示相類似的結 果。³⁹⁹1993 年卡內基委員會對其研究提出之報告（The Carnegie Commission’s 1993 report）中，將從嚴審查對法規訂定之影響濃縮為以下幾項：第一，管制機 關若要公布、修訂、或廢止一主要法規（major rule），需花五年時間；第二，無 法因應時事訂定必需之法規；第三，無法修訂或廢止不合時宜之法規；第四，管 制機關無可奈何只好以較差之其他管制方法來取代法規之使用。⁴⁰⁰Thoms McGarity 則以「法規之僵化」形容此延續至今之現象。⁴⁰¹

Mark Seidenfeld 也認為從嚴審查標準有下列幾點不確定性，使行政機關無所 適從。其一為法院是否了解行政機關在複雜領域設定技術標準所面臨之問題。⁴⁰² 法官通常不具備專業知識，無法了解行政機關所面臨的技術及執行層面的限制。

其二為，法院要求行政機關應考量「相關因素」，惟事實上許多因素多少都與事 實具有相關性，究竟應該考量到何種程度才能通過從嚴審查標準？⁴⁰³其三為，法 院要求行政機關進行分析，同樣的問題，究竟應該進行到何種程度的「分析」才 能通過審查？⁴⁰⁴

從上便可之知，在法院嚴格要求下，要走完非正式法規訂定程序之代價愈來 愈高，司法審查程序又充滿不確定性，在法院之要求愈來愈高下，行政機關根本 無從得知必須踐行程度到何種程度才能通過審查，因此使訂定法規之效率及數量 大幅下降，行政機關對訂定法規之意願也下降，最後只好捨棄法規訂定之方式，

398JERRY MASHAW &DAVID HARFST,THE STRUGGLE FOR AUTO SAFETY 95-103 (1990).

399

See Pierce, supra note 264, at 195.

400CARNEGIE COMMISSION, RISK AND ENVIRONMENT:IMPROVING REGULATORY DECISIONMAKING 106-109 (1993).

401Thoms O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying” the Rulemaking Process, 41 DUKE L.J.1385 (1992).

402Mark Seidenfeld, Demystifying Deossification: Rethinking Recent Proposals to Modify Judicial

Review of Notice and Comment Rulemaking, 75 T

EX.L.REV. 483, 492 (1997).

403

See id. at 496-97.

404

See id. at 498-99.

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改採其他可行管制手段。

B、行政法原則改變

除了對訂定程序從嚴審查外，最高法院分別在 1967 及 1970 之二則判決中，

改變了二項行政法原則，也對法規訂定造成深遠之影響。第一，法規在執行前，

即可進行司法審查（pre-enforcement judicial review）⁴⁰⁵；第二，法院擴大當事人 適格標準（standing test），個人、公司（firms）、貿易協會（trade associations）、

公開利益團體（public interest groups）皆可對法規提出司法審查。⁴⁰⁶在 Hunt v.

Washington State Apple Adver. Comm’n 案

⁴⁰⁷中，判決主文就認為協會有主張其成 員利益之適格（the associations have standing to assert the interests of their

members）。⁴⁰⁸此二原則完全改變了行政機關實施法規訂定之法律環境。⁴⁰⁹在此 之前，非出於受管制者之要求，法規幾乎無庸經過司法審查，因為受管制者必須 先違反行政機關所訂定之法規，接著藉著挑戰該法規之效力來為其行為辯護。然 而此種策略相應產生之成本及風險很大，受管制者通常不願冒險。再者，即便進 入訴訟程序進行審查，法院通常採取寬鬆尊重的審查標準，判決結果多偏向行政 機關。因此，在過去司法審查對於行政機關並不是一個需要過於操心的監督機 制。然而此二原則改變後，因當事人適格標準之擴大，可對法規提出訴訟的人變 多，每一法規進入司法審查之機會大增，除了起訴者會以各種理論挑戰其法規效 力外，法院對法規之審查標準也趨嚴，致使法規從訂定程序到發布到進入司法審 查，受到層層嚴格監督，程序愈來愈嚴格，行政機關訂定法規之意願自然下降。

（2）總統監督強度大增

卡特是新政時期以後第一位反對「大政府」的總統，反對政府無限制地對人 民進行管制，於是開始加強總統對行政機關法規訂定之監督，其後繼者雷根及布 希，亦遵循其理念，⁴¹⁰此時法規訂定之政治特性及政治部門對法規訂定進行監督 之正當性及重要性，已漸受肯認。⁴¹¹

405Abbott Laboratories v. Gardner, 387 U.S. 136(1967).

406Association of Data Processing Service Organizations, Inc. v. Camp, 397 U.S. 150(1970).

407432 U.S. 333 (1977).

408432 U.S. 333, 342(1977).

409

See Pierce, supra note 264, at 191.

410

See Strauss, supra note 243, at 760.

411

See Strauss, supra note 243, at 760.

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A、介入「預告前程序」

總統對於法規訂定的控制，在於介入所謂法規訂定程序的「預告前程序」， 其將焦點集中在行政程序法之法定程序開始前的程序階段，亦即，「即將」進入 法規草案之公告的階段（the time leading up to publication of a notice of proposed rulemaking）。

其實在「預告前程序」中，有時候行政機關會與利益團體私下接觸，法規草 案之內容或多或少都已成定局，這樣的效果已經使行政程序法規定的預告評論程 序成為一個「徒具形式」而非「形成決策」的程序。⁴¹²

行政機關通常基於下列幾點因素，會在行政程序法所規定的預告程序前，就 開始進行法規草案擬定程序：一為在法定程序中不允許行政機關與利害關係人有 任何私下接觸，所以行政機關就搶在法定程序開始前，與利益團體或利害關係人 進行接觸。第二，為了使預告時的資料及其想法臻於完備，行政機關通常在預告 程序前就會完成相關調查，調整將受管制之各種競爭利益，並處理爭論性的問 題，且處理後之結果經常是確定的（confirmatory）最終結論，而非只是參考用。

行政機關通常都是在預告程序前就已經做完該作的功課，而非在預告程序之後。

故行政機關「形成決策」的階段是「預告前程序」，也就是行政程序法之法 定程序開啟前。此階段的重點在於：行政機關「正在」決定該選擇何種方案以及

「如何」起草內容，總統選擇介入此階段，對於法規訂定程序之監督方能產生最 大之影響力。

B、要求進行管制影響分析及審查

針對此「預告前時期」，卡特總統曾發布總統命令（Executive Order）進行較 有系統的管制影響分析（Regulatory Impact Analysis），⁴¹³要求各機關對擬定的管 制性法規進行詳盡的分析，並直接由總統府審查。⁴¹⁴雷根總統所發布的 12291

412

See Strauss, supra note 243, at 761.

413Exec. Order No. 12,044, 43 Fed. Reg. 12661 (1978).

414卡特創設「管制分析審查小組」（Regulatory Analysis Review Group），由各主要管制機關之代 表組成，並由直屬總統之白宮管理預算局（OMB）人員擔任幕僚，由經濟諮詢委員會的成員 擔任顧問，職司審查可能具有重大經濟影響的擬定法規。詳參邱昌泰主持、廖元豪協同主持，

行政院經濟建設委員會委託研究之研究報告《建立管制性法規影響分析機制可行性研究》，2003 年 12 月，頁 29。

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（cost-benefit analysis），只有在擬定管制措施之潛在社會利益將大於成本時，方 允許訂定，⁴¹⁶其用意在於為草案尋求經濟上之支持以及其他可行之方法，使法規 能夠獲得最大效益。管制機關並應規劃年度重要的法規訂定計畫，向總統幕僚「資 訊及管制事務辦公室（OIRA）」⁴¹⁷進行報告。⁴¹⁸當管制機關把排定計畫後，就會 透過「聯邦管制統一議程」（Unified Agenda of Federal Regulation）公開於大眾，

每個研議中的法規在該文件都有會一段描述，包行政機關承辦人的姓名電話，以 便獲得進一步資訊，結果等同民眾也提前參與了「預告前程序」階段，了解行政 機關進行的管制分析報告。而為了在不影響行政效率之前提下確保行政機關確實 進行管制分析，⁴¹⁹12291 號總統命令又規定行政機關對主要法規（major rules）⁴²⁰ 所進行的分析報告必須提交 OMB 審查，各機關必須回應 OBM 之意見並納入筆

418Exec. Order No. 12,498, §2, 50 Fed. Reg. 1036 (1985).中文文獻可參，邱昌泰主持，同前揭註 414 研究報告，頁 31。

419黃銘輝，《成本效益分析（cost-benefit analysis）在我國行政程序法上應用可能性之研究—兼論

「比例原則」之解構—》，國立臺北大學法學學系碩士論文，2000 年 6 月，頁 74。

420所謂的主要法規就是行政機關預期其所訂定之法規將對經濟造成每年一億美元或以上之衝擊 之法規。

421Exec. Order No. 12,291, §3(f)(1)&(2), 46 Fed. Reg. 13193 (1981).

422Exec. Order No. 12,866, 3 C.F.R. 638 (1994), 5 U.S.C. §601 (1994)

423兩者之差異，詳參邱昌泰主持，同前揭註 414 研究報告，頁 32-33；黃銘輝，同前揭註 419 學

423兩者之差異，詳參邱昌泰主持，同前揭註 414 研究報告，頁 32-33；黃銘輝，同前揭註 419 學

在文檔中 司法審查對法規命令訂定程序之影響 (頁 131-142)