B、 程序審查化解實體審查的窘境
1、 德國法對於法規之監督
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為例說明，雖然有上述眾多監督模式，惟各國不一定均採之，每個國家借重的監 督模式也不盡相同，並無一定標準。選擇德國以及美國作為比較法之對象，原因 不外乎是該兩國所器重之監督模式剛好不同，德國重視以實體監督，美國則側重 程序監督，適可作為上述兩大監督模式之代表，也正好說明採取何種監督模式端 視各國之傳統、習慣或其他因素、理由，並無一定，此為其一。其二，我國傳統 對法規命令控制監督的法律保留、法律優位及授權明確性等問題，主要都是繼受 於德國法的思考模式，深受德國法影響，明顯著重實體監督模式；然而我國於民 國 88 年公布、90 年開始施行之行政程序法，立法目的即揭櫫以程序為重，更於 法規命令章節引進美國法制之程序監督，似又認為美國之程序監督值得學習，方 引進之。由於德國及美國各自側重的監督模式，在各自的國家中，算是運作良好，
慣於繼受他國法制的我國見獵心喜，以引進授權明確性原則又制定行政程序法的 歷史面向來看，似乎想要兼採德國法及美國法之「優點」。然而本文認為，固然 從歷史面向來看，我國似乎想要「兩國法制都採」，惟既然是「歷史觀點」，則表 示有可能會因為時間在後的不同作法而改變現在所認為的「歷史觀點」，例如，
若之後又立法、修法，可能歷史觀點又不同，故本文認為歷史觀之說法薄弱。基 於此，就有討論我國「是否兼採兩國優點」的空間出現：究竟我國是否適合兩者 兼採？若不適合，應該採取何種監督模式？既然，我國應該採取何種監督模式容 有疑問，對於採取何種模式或應重點採擇何種模式，尚處於混沌不明階段，那麼 就有必要先對我國現行法制兼採並且想要學習模仿的對象—德國、美國—作了 解：為何採取某種監督模式？採取某模式的背後思考為何？俾作為我國之參考，
也是作為本文後面幾章論述的重要基礎。
1、德國法對於法規之監督
（1）以立法權為核心的傳統
根據傳統的法治國理念，法律是為了保護人民之自由及權利免於受行政機關 之侵害，由立法者制定，用來制衡行政權力之利器。當政府欲侵害人民之自由權 利時，必須有國會制定之法律作為政府侵害之依據，也就是說，如果行政機關行 為會侵害人民的自由或是權利，必須要獲得國會的同意，國會制定的法律成為一 道國家權力與人民之間的保護牆。因此，才會導出法治國原則底下用以拘束行政 權藉以保障人民自由權利之「法律優位」、「法律保留」兩大原則。
典型德國之法學方法論對於「法治國」中所謂的「法」，認為應具有一般性、
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抽象性的特徵，目的在於建立可預見且普遍適用的法規體系，69此種抽象適用於 一般性事件之「法」體系，則必須由負責確保人民自由權利之立法者來制定，其 他權力機關必須依照立法者所制定之抽象一般性的「法」體系來適用，於具體個 案中解決問題。從德國傳統法學方法論可明顯看出，其將立法權定位為「法制 定」，司法權及行政權則純粹的「法適用」。70由此可知，德國之立法權於「法制 定」有優勢地位，為其他權力部門不可侵犯之權力，其終極目標就是將所有國家 公權力之發動都納入一個客觀、普遍、可預測的法體系，避免在此過程中有任何 主觀之侵入，藉此確保個人之自由權利不受到國家公權力之侵害。因此德國基本 觀念是認為：立法機關所制定之法律，最能保障人民免於受國家侵害，法律是用 來保障人民，而不是用來侵犯人民的依據。從這個觀點來切入法治國原則底下的 次原則「權力分立」，更可以發現，德國對於前端「法」概念的理解，已經順便 將法治國原則底下之權利分立原則釐清，亦即清楚劃清立法權與行政權、司法權 間之權限分際。
從上述德國對傳統法治國之觀念的歷史脈絡來看，立法權擁有法制定權，並 不是因為國會係由人民選舉，足以表彰人民之意志，所以其所制定之法律，形同 人民自己所制定而必須受其拘束。可以說，一開始立法機關及其法律制定權與「民 主」之連結是非常薄弱的。然而在憲政體制漸走向議會民主之趨勢下，立法機關 及其法律制定權與民主的關係也更加強烈，第二次世界大戰之後，德國基本法採 納議會民主的規範架構，奠定立法權為傳輸國民意志、反應公權力民主正當性之 基礎具體形塑國會實現民主的任務及功能。
德國基本法意義下的民主原則，不是只強調形式上國家的決策是否由人民直 接選出的機關所作成，而更強調實質上國家決策是否必須由「有能力實現民主理 念」的機關作成，71亦即，議會民主制中的國會之所以可以凌駕於其他權力部門 而擁有民主優位，係因國會具有相較於其他公權力更佳的民主意志形成能力。72 而立法與行政間原本處於「對抗」之關係，也隨著基本法已明文將實現民主意志
69黃舒芃，《法規命令》，2011 年 3 月，初版，頁 12。
70「法制定」及「法適用」之用語來自學者黃舒芃，〈憲法解釋的「法適用」性格：從德國公法上 法學方法論傳統對「法適用」與「法制訂」的區分探討聯邦憲法法院解釋活動的本質〉，《政大 法學評論》，第 81 期，2004 年 10 月，頁 51-110。
71黃舒芃，同前揭註 69 書，頁 15。
72黃舒芃，同前揭註 69 書，頁 15。
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之任務及功能交予國會實踐，轉變為「合作」關係，進而強調「行政合法性」。73 亦即，議會民主中的行政權不再具有威權性質，必須遵照代表國民全體之國會意 志行事，否則將違反法治國及議會民主之要求。由基本法建構出的民主法治國架 構，也變成建立行政法體系的基點，民主法治國的要求，就是要確保行政權發動 的合法性，不但要求個人自由不受行政權恣意侵害，還必須體現國民之意志。
由上可知，在德國憲政體制下立法權才是形塑法體系之權力部門，行政權必 須依從於立法權之下，行政權力之發動必須跟隨立法部門之腳步，其行動根據就 是國會所制定之法律，此即為依法行政原則。就此衍生出消極的依法行政即法律 優位原則，以及積極依法行政即法律保留原則。
（2）行政權及其行政立法權受法律拘束
從以上的認知，可以了解德國基本上是一個以立法權為中心的國家，對行政 權之討論也多以立法權為出發點，故所謂的「依法行政」，必須依賴立法者即國 會制定之法律來確保法治國籍議會民主的實現，行政權必須在法律劃出的框架下 行事，不得超出法律設限以外之領域，從這點而看，行政權無論無何都不是在從 事法律創造活動，而僅單純「適用法律」，以及服從於法律的意志，74將法律意 旨具體化。因此不論行政機關在將法律具體化之過程中，或多或少使用了某程度 的「準立法」功能，都不超出國會法律劃設出的框架，仍以法律為前提，因此行 政權之準立法功能仍無法與國會執掌的立法權相提並論。
即便行政權享有某種程度的自由形成空間，還是不能否認其自由是建構在國 會法律對行政權之控制及拘束之上，否則也不會有一般耳熟能詳的「行政裁量」、
「不確定法律概念」及「判斷餘地」產生。75
（3）法規訂定權屬於行政行為
而行政權之法規命令訂定權放到上述脈絡底下，也必須嚴守行政權力受法律 拘束的先天條件。從法規命令的性質來看，其確實如同法律一般，具備抽象、一 般性、對外發生效果的特徵，在功能上也分擔了立法者之任務，但是「法規命令
73黃舒芃，同前揭註 69 書，頁 15。
74黃舒芃，同前揭註 69 書，頁 20。
75關於不確定法律概念及行政裁量，可參翁岳生，〈論「不確定法律概念」與行政裁量之關係〉， 收錄於氏著《行政法與現代法治國家》，1990 年 9 月，第十一版，頁 37-72。
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是行政部門之權限」，是一種行政行為，其權限行使及其實體內容，還是要受到 法律監控，並盡力達成立法目的（國民意志）。
（4）授權控制行政權之立法「功能」
法規命令雖屬一種行政行為，但不能否認其「立法」功能。隨著時代變遷，
社會結構日趨複雜，科際日新月異，國家任務的膨脹及多元化，畢竟法律之制定 並非一時一刻，無法面面俱到難，更不可能「預知」未來可能發生應受規範的事 件，難以應付快速變遷的社會，從而國會也承認法律有其侷限性，並且進一步承 認「行政立法」之必要性。
從上面的角度來看，法規命令事實上可能負擔不少立法任務，因為立法者無 法預知或不打算預先底定之事務實在太多，從另一個角度來看，立法者也是有意 借重行政機關優於立法者之專長，發揮一定程度的自主性。
然而「承認行政立法之必要性」看似放寬對行政權之拘束，實際上則否，承 認行政立法之必要性是建立在承認法律之侷限性之上，法規命令仍僅列於「補充」
法律之地位，並非「取代」法律。法規命令之發布並不足以影響由立法權為核心 所建立起的民主法治國。
法規命令依舊必須承接法律規範，並以法律意旨為依歸。76既然法規命令之 實施係在分擔立法功能，補充法律之不足，一方面又必須受到法律之約束，因此 在國會法律與法規命令之間，必須同時存在任務分工的合作關係以及法律對法規 命令實體內容控制之緊張關係。因此法律對行政部門之「授權」，成為國會拘束 行政立法最重要的工具。行政機關之所以有發布法規命令之立法空間，其實是來
法規命令依舊必須承接法律規範，並以法律意旨為依歸。76既然法規命令之 實施係在分擔立法功能，補充法律之不足，一方面又必須受到法律之約束，因此 在國會法律與法規命令之間，必須同時存在任務分工的合作關係以及法律對法規 命令實體內容控制之緊張關係。因此法律對行政部門之「授權」，成為國會拘束 行政立法最重要的工具。行政機關之所以有發布法規命令之立法空間，其實是來