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模式。
2、立法前程序監督之缺點
（1）僅重視行政內部協調功能
各種法規命令訂定程序的種類中，「會商有關機關」以及「報請上級核定」
之數量最多，478此二種程序之目的在使主管機關容納各機關之意見，收集思廣益 之效。然而此種僅側重行政內部自我監督的控制模式，有下列幾項缺點：
A、內部協調只是例行公事
行政體系內部的意見討論，最大的缺點在於對於行政機關外部的意見，無從 透過這種行政內部程序獲得重視。且基於行政一體，實務上訂定法規命令之機關 通常會將草案先交由上級機關備查，有時候也會自動邀集其他機關會商意見，因 此此種規定其實對於行政機關毋寧只是一種例行公事，恐怕很難達到實質監督行 政立法之效。479
B、仰賴專家強調威權480
前述注重行政內部監督模式，可以看出我國在行政程序法制定前，是比較強 調行政威權及控制的程序，法規命令的內容幾乎是依賴行政整體努力而來，過程 如黑箱作業，一般民眾根本無從知悉。因為缺乏其他可獲知意見的管道，故事實 上，行政機關非常需要專家的意見，有時候甚至直接複製學者專家所擬的草案。
481
C、利益團體影響力高
在封閉強調威權控制的訂定過程中，正好有利於某些政經優勢的團體利用特 殊管道，私下對行政高層或官僚施加壓力，作利益交換，其他利害關係人的利益 或公共利益就在此種黑箱作業下被犧牲。
478廖元豪，同前揭註 52 文，頁 192。
479廖元豪，同前揭註 52 文，頁 193。
480張文貞，前揭註 109 學位論文，頁 194。
481張文貞，前揭註 109 學位論文，頁 194。
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（2）缺乏民眾參與機制
除了少部分的個別立法外，482法規命令訂定程序幾乎沒有民眾參與之規定。
雖然有認為法規命令在事前應經立法機關授權，事後又可能經立法機關審查，立 法機關本身就已經代表各種利益的團體或個人，個別法規命令訂定時，毋須再給 予參與權利。483然而過去立法之授權非常空泛，行政機關訂定法規命令與立法行 為幾無異，仍有必要讓利害關係人能夠參與，反映人民意見。
（3）缺乏有效司法監督
國內多數學者認為人民僅得對「行政處分」或其他個別行政行為提起行政爭 訟時，間接主張該處分或該行政行為所依據之「法規命令」「實體違法」，484不得 直接對法規命令提出訴訟。其次，多數程序監督的規定都欠缺效力規定，縱使進 行司法審查，法院也難下審判。
（4）缺乏違反程序之效力規定
大多學者認為當時的中央法規標準法第 7 條「即送立法院」不具拘束力，立 法機關沒有否決權限；其他如「會商」、「發布」等程序，幾乎都沒有違反時的效 力規定，司法機關也難以審查。485
（三）立法前之司法監督
若行政機關訂定法規命令時違反法律規定的程序要件，可否受司法審查？此 涉及：一、是否可就法規命令提出爭訟？可否單獨提出？二、法規命令接受審查 之範圍是否包括訂定程序？三、我國司法機關是否能對法規命令進行審查？
因本文主要是在探討法規命令之訂定違反「法定」程序要件，故以下僅與「違 法法規命令」相關者作討論，特別是司法機關審查權部分，不討論違憲審查，先
482例如環境影響評估法第 9 條規定：「前條有關機關或當地居民對於開發單位之說明有意見者，
應於公開說明會後十五日內以書面向開發單位提出，並副知主管機關及目的事業主管機關。」
第 10 條第 1 項規定：「主管機關應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團體、
學者、專家及居民代表界定評估範疇。」等。
483吳庚，同前揭註 32 書，頁 584。
484吳庚，同前揭註 32 書，頁 325；蔡茂寅，〈公法上之爭議與行政訴訟—司法權界限理論之檢討〉，
《台灣本土法學》，第 5 期，1999 年 12 月，頁 127。
485廖元豪，同前揭註 52 文，頁 196。
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反程序規定即屬「違法」，492且違法之效果不可一概而論，493就其所指之「違法」
之「法」，則應僅指立法院三讀通過總統公布之法律。學者李惠宗則未將此種違 反程序規定之狀態列為法規命令之合法要件，494而認為違反形式及實質合法要件 之法規命令一律無效。495學者吳庚雖將「需踐行有關手續」列為「行政命令之合 法要件」，496似亦肯認為「違法」。497
然而不論未踐行法定程序為學者葉俊榮所稱之「違法」或學者湯德宗所謂之
「程序違反」，都是一種行政機關訂定法規命定時可能發生之狀況，且兩人對於
「違法」或「程序違反」都認為應有相對應的「效力」作為擔保，故應無不同，
有差別在僅在於「違法」還包括違反其他形式要件以及實質要件，而「程序違反」
則單純指違反程序規定。
因本文所欲討論的是屬於違反法律位階之程序規範，是「形式違法」的一種，
也屬「程序違反」的一種，皆無不可。本文為說明方便，以下將此種違反法律程 序規定之狀態以「程序違法」稱之。
2、審查對象—法規命令可附帶受審
國內多數學者認為人民僅得對「行政處分」或其他個別行政行為提起行政爭 訟時，間接主張該處分或該行政行為所依據之「法規命令」實體違法，498故不得 單獨對法規命令違法提出訴訟，法規命令必須依附於其他行政行為附帶受審。所 以法規命令仍得受司法審查，只是提出訴訟之途徑是必須依附於其他行政行為。
因此在過去是不可能直接對違反法定程序規定之法規命令提出爭訟。
3、審查範圍—法規命令之訂定「程序」可否附帶受審？
前述通說認為人民僅得對「行政處分」或其他個別行政行為提起行政爭訟
492葉俊榮，同前揭註 25 文，頁 409。
493葉俊榮，同前揭註 25 文，頁 409。
494其將「須為有職權之行政機關」、「被授權之機關不得再授權」及「須經行政監督」列為形式合 法要件，將「不得違反法律優位原則」、「不得違反法律保留原則」列為實質合法要件，詳參李 惠宗，同前揭註 40 書，頁 415-418。
495李惠宗，同前揭註 40 書，頁 418。
496吳庚，同前揭註 32 書，頁 290-297。
497吳庚，同前揭註 32 書，頁 295-297。
498吳庚，同前揭註 32 書，頁 325；蔡茂寅，同前揭註 484 文，頁 127。
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時，間接主張該處分或該行政行為所依據之法規命令「實體違法」，499意指，僅 能主張類如法規命令欠缺法律授權、逾越母法授權等實體違法。有疑問的是，當 法規命令依附於其他行政行為附帶受審時，訂定法規命令之「程序」若有違反法 律規定，可否一併受審？立法前並無此規定，不過從我國行政法過去著重實體爭 訟之趨勢，「程序」可能無法成為審查之範圍，即便有受到審查，可能也會被認 為是不重要的爭點。