F、 對於政治責任之看法不同
1、 受到重視之原因
國
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質上達到 APA 規定之程序，不能僅作表面。後來甚至以超出 APA 文義解釋之程 序要件要求行政機關必須配合履行，否則該法規將遭廢棄。
（二）重視訂定程序監督模式
APA 制定後時期，延續新政時期法院尊重的態度，使管制機關對於法規訂 定之使用，並沒有因為 APA 之制定而衰退，管制機關維仍持新政時期對法規之 大量使用，甚至在法院寬鬆審查非正式法規訂定程序的加持下，為因應行政效能 之提升及解除各方對管制機關之壓力，許多管制機關也紛紛捨棄行政裁決而漸採 法規訂定之方式—亦即從「正式的行政裁決程序」轉變至「非正式的法規訂定程 序」—來完成其使命，迎接大量環境立法時期。
前期因為法院對非正式法規訂定程序要件之審查睜一隻眼閉一隻眼，使管制 機關訂定法規充滿彈性，不但節省許多行政成本，行政效能也因此提升，甚至連 原本偏愛使用行政裁決之管制機關，也紛紛棄械投降，改採法規作為其完成任務 之方式。管制機關使用法規之情形，愈來愈多。此一方面使法規訂定愈來愈受到 注目，也使法規訂定程序之重要性大大提升，一方面卻也使法院對於管制機關從 事法規訂定之過程，也就是對管制機關是否有踐行行政程序法之法定程序，開始 取採較為嚴格之態度，也開始以司法解釋填補非正式法規訂定程序要件之實質內 涵。
1、受到重視之原因
（1）從使用裁決漸漸改用法規
前面提到美國聯邦行政程序法並未明確地區分「命令」與「法規」，行政機 關多半可依其裁量決定使用「行政裁決」或是「法規訂定」，來達成行政目的，
過去也有某些行政機關習慣以行政裁決來作決策。然而因為下列幾點因素，以及 規範定義上的模糊地帶造成行政機關有選擇之空間，再加上法院對於行政機關的 尊重態度，行政機關開始選擇較方便、較有利的方式來完成其目的，於是從 1960 年代晚期，303漸漸從早期偏好利用「行政裁決」程序，改變為偏好使用「法規訂 定」程序，特別是從「正式行政裁決程序」改變為「非正式法規訂定程序」。原
303
See
STEPHEN G.BREYER ET AL.,ADMINISTRATIVE LAW AND REGULATORY POLICY :PROBLEMS,TEXT, AND CASES 521 (2006).‧ 國
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因經本文整理有下列幾點：
A、訂定法規可增進效率及公帄性
首先，行政裁決，是針對單一的特定當事人、特定事實來做審查，不易維持 個案間的一致性。而法規訂定涉及多方利害關係人的一般性適用，較能促成決策 一致性，利害關係人有機會發表意見，行政機關也較能全面性地解決爭議問題。
304其次，長期來說，法規訂定比行政裁決更有效率。行政裁決在每個個案必須不 斷重複認定「相類事實」的過程。法規之訂定雖然比單一行政裁決要花心力，但 可於將來解決大範圍的爭議。305第三，正式行政裁決程序須履行兩造爭訟式的聽 證程序，且須以行政筆錄所載為準；非正式法規訂定程序僅要履行公告及評論程 序即可，行政機關負擔較輕。306
此也是回應學界的批評。學者將新政時期管制機關執行不力之部分原因歸咎 於管制機關程序選擇之錯誤，並敦促管制機關重視使用法規以及法規訂定程序，
以期改善執行不力之弊，其中最具影響力之學者首推 Kenneth Culp Davis。他指 出裁決事實與立法事實非常不同，應區分兩者之不同分別適用，以「法規訂定」
改善行政機關執行不良，並降低管制過程中所耗費之成本及時間；307此外，在缺 乏「法規」作為標準的情況下，行政機關濫用裁量之機率較高，使用「法規」則 能藉由限制行政機關之裁量權限，來增加公平性及可預測性。
如行政機關聯邦能源管制委員會（Federal Energy Regulatory Commission, FERC）之其前身聯邦能源委員會（Federal Power Commission, FPC），曾以行政 裁決管制天然氣產業所造成的長期天然氣短缺，使美國經濟每年損失上億元。
FERC 改變作法，揚棄行政裁決的管制模式，而開始發布一連串的法規，創造了 具競爭力、有效率、充足供應以及低廉價格的天然氣市場308，是使用法規推動任 務產生斐然成績的適例。
304
See Morrison, supra note 285, at 255.
305
Id.
306湯德宗，同前揭註 173 文，頁 196。
307Kenneth Culp Davis, An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 HARV. L.REV. 364, 402-23(1942).
308Richard J. Pierce, Jr., The State of the Transition to Competitive Markets in Natural Gas and
Electricity, 15 Energy L.J. 323 (1994); Richard J. Pierce, Jr., Reconstituting the Natural Gas Industry
from Wellhead to Burnertip,
25ENERGY L.J. 57 (2004).‧ 國
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聯邦最高法院首席大法官 Antonin Scalia 曾說：「在過去二十年間聯邦政府的 行政部門最值得注意的發展就是持續並加速地從個人化的行政裁決程序透過法 規之訂定而走向一般化」309。由於大量行政行為均往「法規訂定」集中，使法規 訂定受到重視，快速發展。自此，行政機關積極建立具全面性的架構以及發展出 可適用於未來的原則，漸漸少用過去「一次只能處理一件事情」的行政裁決，「法 規訂定」遂成為行政機關解決問題的大宗。
B、司法實務界之影響
司法實務界對行政機關改用訂定法規的現象，可以從「個別法官影響」以及
「判決之影響」二面向來看。首先，許多法官受到學者論著影響或是對「行政機 關在不適當之情形使用行政裁決」的情形感到挫敗，而推促行政機關應訂定法 規。310Douglas 以及 Harlan 法官曾經試圖說服聯邦最高法院之多數意見，應要求 行政機關必須在可得選擇之情況下，以「法規」來作成決策，法院並建立起一套 足以迫使行政機關遵守的原則。311雖然努力最終告吹，但藉由司法的努力提醒了 行政機關應重新思考其選擇之程序，並適度增加法規以及法規訂定程序之使用。
其次，1973 年 United States v. Florida East Coast Railway Co. 312案鼓舞了此一現 象。早期的法規訂定程序非常冗長，行政機關多無意願以訂定法規的方式來完成 其目標。但該案聯邦最高法院採從嚴認定「正式的法規訂定」的立場，例如「法 律只規定法規訂定須經聽證（after hearing）而未要求須「依行政筆錄」（on the record），仍不須採行正式的法規訂定程序」，313消除了早期對於法規訂定程序的 恐懼，法規訂定不再類似審判程序那樣繁瑣，314有鼓勵行政機關訂定法規之作 用。不過本文稍後會提到，法院鑑於司法積極主義發展過頭，為了遏止各級法院 採愈來愈嚴格標準的趨勢，才在本案作出此見解，但其實對於從嚴審查的趨勢並
309Antonin Scalia, Vermont Yankee: The APA, The D.C. Circuit, and the Supreme Court, 1978 SUP.CT. REV. 345, 376.
310
See Pierce, supra note 264, at 189.
311NLRB v. Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759, 777-78(1969)( Douglas, J., dissenting); NLRB v.
Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759, 781-82(1969)(Harlan, J., dissenting); California v. Lo-Vaca Gathering Co., 379 U.S. 366, 376-77(1965)(Harlan, J., dissenting).
312410 U.S. 224 (1973).
313湯德宗，同前揭註 173 文，頁 190。
314
See
STEPHEN G.BREYER ET AL.,ADMINISTRATIVE LAW AND REGULATORY POLICY :PROBLEMS,TEXT, AND CASES 520 (2006)‧ 國
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沒有太大作用，因此，本案固然有鼓勵原本慣用行政裁決之行政機關改用訂定法 規之方式來完成其任務，然而究竟有多少效果，本文是存疑的。
C、立法明定必須使用法規使管制機關選擇之裁量縮減
此時期的許多法律，創設許多新管制行政機關，其任務與新政時期之管制機 關大相逕庭。315新型健康、安全以及環境管制機關，是由新一代專家技術官員
（technocrats）所主導，並將使用法規所得到的利益內化，作為型塑行為的主要 工具。316其任務本身很難有需要使用行政裁決的情況發生。例如，無法要求環境 保護署透過新政時期管制行政機關使用的方式（亦即使用行政裁決）來改善國家 空氣品質，如此一來環保署要作成多少個行政裁決才能完成管制全國上百萬個污 染源的任務？甚者，創設新管制機關的國會，已經對新政時期管制機關的執行不 力感到灰心，並且認為執行不力與行政機關對程序的選擇有很大的關連性。317故 國會在創設新管制機關並且指派新任務的法令中，具體地指示行政機關應訂定法 規，例如潔淨空氣法中確實有明確指示環保署應在法定期限內公布大量法規來完 成其任務。318
（2）政治部門開始重視法規訂定所涉之政治利益
此時期所興起之管制領域，影響層面十分廣泛，尤其是與環境保護或健康安 全相關之法規，無論是政府或是私人，皆須投入大量資金，升級設備、廠房或技 術，方能達成法令規定，再加上行政機關通常欠缺「經濟成本（economic costs）」
之觀念319，無法站在受管制者角度思考如何以最有效率方式達成其法定任務，不 但對經濟造成嚴重衝擊，受管制者亦開始反彈。有鑑於法規之訂定影響無遠弗 屆，所涉利益更龐大複雜，政治部門漸將觸角伸入法規訂定程序，試圖尋求有利 於己之結果。320例如，1969 年制定之國家環境政策法，首次要求行政機關與「白 宮」協調合作，事先考量其主要法規（major actions）可能造成之環境結果，並
315
See Pierce, supra note 264, at 189-90; See
KERWIN, supra note 144, at 14.316
See Pierce, supra note 264, at 189.
317Bruce A. Ackerman & William T. Hassler, Beyond the New Deal: Coal and the Clean Air Act, 89 YALE L.J. 1466 (1980).
318
See id.; 中文文獻可參湯德宗，
〈美國清潔空氣法之理論與實際〉，收錄於氏著《美國環境法論集》，1990 年 3 月，初版，頁 33-58。
319
See Morrison, supra note 285, at 264.
320
See Strauss, supra note 243, at 758.
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考慮修正提案以降低其負面影響。321而過去常藉監督委員會干涉行政機關行政裁 決之國會，開始積極運用「否決權」作為監督行政機關達成其管制目的之基礎322， 在授權訂定法規之法令中增訂否決權條款，行政機關所訂定之法規可能遭參眾任 一院或兩院之投票反對而告失效。323
（三）司法積極主義對司法審查之影響
1、審查標準之採擇：衍生從嚴審查理論
1960 年代，法院為了加強對行政機關法規訂定之監督，從原本保守尊重之 態度轉趨積極，再者當時大部分管制機關多使用非正式法規訂定程序，法院也不 能為了要提高對行政機關之程序要求就適用「實質證據標準」此較嚴格的審查標 準來進行審查，324因此在只能適用「恣意專斷標準」此相當寬鬆之標準來審查非 正式法規訂定程序之情況下，法院以「改變恣意專斷標準內涵」之方式，來達到 提高對法規訂定監督強度之目的，致使原本屬於寬鬆審查之專斷恣意原則內涵，
1960 年代，法院為了加強對行政機關法規訂定之監督，從原本保守尊重之 態度轉趨積極，再者當時大部分管制機關多使用非正式法規訂定程序，法院也不 能為了要提高對行政機關之程序要求就適用「實質證據標準」此較嚴格的審查標 準來進行審查，324因此在只能適用「恣意專斷標準」此相當寬鬆之標準來審查非 正式法規訂定程序之情況下，法院以「改變恣意專斷標準內涵」之方式，來達到 提高對法規訂定監督強度之目的，致使原本屬於寬鬆審查之專斷恣意原則內涵，