5.1 侵害植物新品種權之法律責任
5.1.2 司法對立法裁量之檢視
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分。是以，量的區別比起質的區別更富有刑罰運用上的判斷依據209。
然而，有論者認為硬是完全從「量的區別」免不了要決定「量」的指標為 何。其次，卻也無法回應諸如強制性交、殺人、重傷等具有「本質惡」的行為 如何與違規停車、未戴安全帽等秩序行為並列在光譜。也因此，有學者傾向以 修正「量的區別」，即在判斷相關違反行為究屬行政不法，抑或刑事不法，依 據危險程度，或者法益類型，或發生頻率及數量等作為輕重判斷指標，並參酌 社會上是否可非難作為衡量因素210。無論質的區分理論，抑或係量的區分理 論，皆無法充分詮釋現階段社會上經濟刑法存在的必要性。是故，有論者討論 到不法內涵的量變產生質變的可能，即「質量區別」的折衷說。換言之，有關 行政與刑事的不法內涵，各有其核心領域即倫理非難性，其次就不法行為結果 判斷來說，所破壞與危及法益的價值與程度，是否足以達到國家應加以制止的 刑罰必要性，並且無可迴避的程度211。依據質量區分理論，在行政與刑事不法 內涵的判斷建立緩衝的空間。也因此，雖然行為不屬於傳統刑法之規範，但其 所違反之行政義務已經嚴重損害社會利益，認定上仍具有刑事不法的品質。
然而，這又連結另一個問題，即何種行為係歸類在行政不法和刑事不法交 界。由於相關規範究竟系採行政責任或刑事責任，違憲審查機關多以「立法裁 量」為理由。換言之，有關行政不法與刑事不法的區別問題，最終仍係回歸到 是否滿足動用刑法的規範審查檢視。是故，本文下一段要進一步檢視違憲審查 機關「立法裁量」之審查內容，以解析不法內涵之詮釋方式。
5.1.2 司法對立法裁量之檢視
本部分所要討論的並不只是在相關損害社會秩序之行為，係介於行政不法
209 李惠宗，行政罰論，行政法要義，頁 519-523，元照出版，2016 年 9 月。
210 洪家殷，論行政秩序罰之概念及其刑罰之界限，頁 104-109，東吳大學法律學報，第 9 卷第 2 期，1996 年 8 月。
211 林山田，同註 204，頁 42-44；陳文貴，同註 207，頁 47-51；林山田，同註 200，頁 402。
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論述，雖然該號解釋認為以維護國家安全之行政義務，已然具有刑事不法內 涵，立法裁量上適足以作為是否發動刑罰權。更明確來說，該號解釋認為縱然 形式上係屬行政義務，但是該行政義務之違背，若足以損害重大公共利益時發 動刑罰權與否係屬立法裁量空間。雖然，該號解釋文並未詳細論述判斷刑事不 法內涵之要件為何，但在解釋理由書提到積極要件判斷係屬滿足個案認定，以 及滿足消極要件，即不違反比例原則的前提下，始得發動刑罰權218。當然也有 論者質疑違反行政義務之制裁方式係立法裁量，關鍵仍在於動用刑罰是否通過 最後手段之正當性要求219。其後，有關傳統意義之一般刑法第 239 條之解釋，
司法者亦認為立法者對於「婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判 斷」有形成空間220。
另外，釋字第 646 號解釋理由書除了強調刑罰最後的手段性之外，卻也認 為立法機關因為能適時反映民意，因應社會的變化及時調整立法方向。也因 此，只要「立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事理而具可支持性，司 法者應予適度尊重」221。而釋字第 666 號解釋除了係有關社會秩序維護法罰娼 不罰嫖的平等權審查，還有包括性交易行為之管制即應否處罰的討論。認定管 制之方式係透過行政責任，或是刑事責任，係立法裁量範圍。然而，該管制規 範之內容違反憲法平等原則。也因此，非謂「立法形成自由」，違憲審查機關 完全不得審查，毋寧係在審查程度上採取寬鬆之審查態度222。
職是之故，立法者對於社會規範管制內容上，由於立法機關具備有民意基 礎，也因此在對於社會規範共識的形成有其判斷空間。是故，關鍵並不在於行
218 司法院釋字第 517 號理由書「…違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機 關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟 未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲。…」
219 司法院釋字 517 號蘇俊雄部分不同意見書；蘇俊雄，同註 212，頁 161。
220 司法院釋字第 554 號解釋文。
221 司法院釋字第 646 號解釋理由書；然而，另有不同意見認為縱然係對於法益前置之保護，但 因事涉刑罰權的發動，仍必須通過比例原則之檢驗。司法院釋字第 646 號解釋林子儀、李震山 不同意見書，頁 5。
222 司法院釋字第 666 號解釋林錫堯、陳敏協同意見書；相同見解。黃昭元，同註 213，頁 162。
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政刑法，抑或是一般刑法的分類，而是連結刑罰作為法律效果的規範是否確有 重大公共利益。雖然，違憲審查機關承認立法擁有評價優先權限，以致在上述 解釋中恪遵「司法自制」特性。不過，在管制方式的選擇上，違憲審查機關仍 然必須檢視系爭規範是否有通過傳統刑罰的前提，亦即刑罰謙抑性和最後手段 性，罪刑相當原則等思考223。雖然有學者認為充其量不過是在「表達對於此原 則的信仰」224。
是故，在理解上，不法區別理論儼然無法解決當前行政不法與刑事不法交 錯適用於刑法法規以外的問題。質言之，一個不法內涵被評價為行政不法的行 為，僅能處以行政罰，若要採取刑罰作為管制方式，則必須該規範所要保護的 利益係屬重大。正如學者所稱，刑事立法必須通過兩階檢驗程序，即應（刑）
罰性與需（刑）罰性的檢視。在應（刑）罰性方面，係保護法益的存在，並且 在需（刑）罰性方面，通過比例原則的審查225。是故，本文在其後及探討植物 新品種管制之應（刑）罰性與需（刑）罰性之審查。