5.2 侵害新品種權之應罰性
5.2.1 法益理論之探討
Feuerbach 按照契約論與罪刑法定主義的觀點，建立「權利侵害說」229，作 為檢視實證化刑罰的民主基礎230，此時犯罪與違反倫理道德也有所區別。其
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職是之故，早期有關的法益學說的討論，大多係聚焦在法益的本質，即係 透過什麼來決定何種利益需要刑罰保護。其後，隨著科技發展，以及社會事實 複雜化逐漸衍生出新興法益的討論。是故，本部分將法益區分成兩個層次探 討，先探討法益的本質，再分析法益可能的變化。
5.2.1.1 法益之內涵
討論到法益，即連結到 Binding 的規範理論(Normentheorie)，可以說「規 範」概念的提出，宣告實證法的角度擺脫刑法附屬於玄想哲學而自成一格236。 Binding 認為行為人所為的行為違反的並非刑法的構成要件，而係其背後的規範 (Norm)237。是故，當代刑法有關法益的探究，即以排除宗教律法為基調。也因 此，規範概念下的法益，即係針對社會共同生活的條件之保障，其目的在於預 防以及保障自由以維持社會的穩定238。然而，在 Binding 的論述，社會共同生活 的利益等同於立法規範，使得法益得為主觀價值給填充。簡之，法益係為「規 範」所服務。在 Binding 的論述架構下，法益純粹流為解釋，而非本質的問題。
然而，這樣法益詮釋，卻可能造成乘載法益的規範，反成為破壞社會生活利益 的規範。
也因此，立基於新康德的價值哲學，進一步的朝向更高位階的詮釋，即
「我們所經驗的實存現象（Realität），都有其關涉的最高價值，因此，當以這些 最高價值來建構並區分實存現象，從價值的觀點對於知識體系化」239。在這個 意義下，對於什麼是定義法益的更高標準，即是後續學者討論的中心。Jäger 認 為法益係先於立法者制訂前的狀態，並且有別於宗教、道德等主觀情感，這個 狀態必須係可受侵害，並得以保護的「社會情況( Soziale Zustände)」。準此，
236 王安異，實證刑法學與刑事法治─賓丁的刑法思想研究，輔仁法學 30 期，頁 9-10。
237 高志明，刑法法益概念學說史初探─以德國學說為主，頁 48-49，民國 91 年 7 月，國立台 北大學法律所碩士論文。
238 黃國瑞，同註 231，頁 12-13。
239 林東茂，同註 234，頁 31。
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外，不同於 Jäger 所認為的社會係穩定的狀態，Rudolphi 認為社會是一個變動的 有機體。換言之，法益並非穩定的狀態，而是一個「有價值的社會功能單元（werthaften sozialen Funktionseinheiten）」243。相較於 Rudolphi 認為基本法係 為了維護人格發展，Otto 更補充基本法具有保護個人在社會制度中成長之積極 價值，意即法益係「精神的現實（geistige Realität）」。Otto 認為法益就是「人 與法共同體具體承認的價值之間的真實關係─社會功能單元（sozialen
Funktionseinheiten）」244。另外，如同 Rudolphi，Marx 將刑法的目的推導至國 家目的，即基本法第 1 條第 1 項「人性尊嚴」之維護。在這個意義下，體現康
243 Rudolphi, Aspekte, S.163. 164；轉引自鍾宏彬，同註 240，頁 114。
244 Harro Otto, Grundkurs Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 2005, 7 Aufl, §1 Rn 13-14; Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, §1 Rn 22：轉引自鍾宏彬，同註 240，頁 115。
245 Marx, Rechtgut, S.43, 46.轉引自鍾宏彬，同註 240，頁 117 至 118。
246 所謂「體系內含（systemimmanent）」係指刑法的實證化必須遵守法益原則；而「體系批 判，或稱體系超越（systemtranszendent）」係指法益具先於實證法而存在，故能作為檢視實證
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Kant 的法主體性理論，認為每個人均為主體，故「法」不可能作為要求他人的 工具。個人必須因內在自由而具有法主體性，且因外在自由具有現實性。也因 此，法必須係一套自發性遵守的「普遍性原則」，並在此情況下構成的應然狀 態。於此，說明了規範性（Normativität）的來源。因而，法益就是「在人們約 定之前就存在的相互承認關係」247。
正因為法益的存在彷彿是透過限制權利，以創造更大的利益。此即學者所 說，刑法在限制個人自由的同時，亦在創造自由248。也因此，在理解上多數學 者對於法益觀察的重點，即聚焦在「個人」之中，並同意相關法益所建構的法 秩序的合理性。然而，另一比較棘手的議題，即個人法益以外之法益，無論係 法益三分法的社會法益、國家法益，抑或採超個人法益、集體法益，是否如同 個人法益可受侵害，以致足以影響社會生活利益，而非多數主觀情感的侵害。
因為，若植物新品種種苗的管制，放到個人法益層次來觀察，其所連結的僅係 個人權利的侵害，毋寧在既有的民事或行政責任下，規範管制即已足。是故，
討論植物新品種權之保護法益，必須就更高層次之法益，即個人以外之法益分 析。
5.2.1.2 個人法益的擴充
有關於個人法益內涵擴充的討論，係因現代社會生活的複雜化，必須透過 刑罰以維護社會249。然而，在這樣的思考下，刑法即有可能被大眾承期待係社 會控制的萬靈丹，逸脫於個人的連結，形成單純規範的解釋，因而再一次回到 刑法肥大化。是故，為了同時解決現代社會對於刑法的需求，以及刑法肥大化 的問題，法益即有必要再度討論。
法所後設定的法益是否適格。周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，
頁 983，臺大法學論叢，第 41 卷第 3 期，2012 年 9 月，。
247 周漾沂，同前註，頁 1000、1001、1005、1017。
248 林東茂，同註 200，頁 11。
249 許恒達，同註 230，頁 144。
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（grundrechtliche Schutzpflicht），到積極的社會國（Sozialstaat）發展254。對 此，有別於「個人法益」與「超個人法益」立基於法治國限縮國家刑罰權之概 念，學者 Hefendehl，提出「集體法益」的概念，其特徵包括非排他性、非敵對 性、不可分配性。論者進一步作了簡單的詮釋，集體法益是被同時享有，卻也 無法片段的分配給社會特定部分255。Hefendehl 建立集體法益雖然同樣係以法益 作為刑罰之前提，然而批評者認為這樣的概念可能導致「違反當代社會價值觀
250 鍾宏彬，同註 240，頁 175-176。
251 也因此，Hassemert 指出兩種思考的取徑，從「法益機能關連之觀點（unter dem Aspekt der Funktionsbeziehung von Rechtsgütern）」可以從超個人法益中分析出個人法益保護的內涵，而 個人法益則毋庸，或無法與其他法益建立任何關聯；而「經由規範的社會了解之法益結構之觀 點（Aspekt der Konstitution von Rechtsgütern durch normative gesellschaftliche Verständigung）」，
係指經由當代社會的理解而有法益體系的結構關係。Siehe W. Hassemer: a. a. O., S. 231.轉引自：
陳志龍，法益與刑事立法，頁 149-151，作者自版，三版，1997 年。
252 陳志龍，同前註，頁 61。
253 陳志龍，同註 251，頁 64-65。
254 鍾宏彬，同註 240，頁 187。
255 集體法益（kollektive Rechtsgüter）係 Roland Hefendelh 以經濟學公共財之外部性
（Externality）與市場失靈（Market Failure）為原型，並援引 Koriath 得「不可分配性」而衍生 的法學討論。Hefendehl, kollektive Rechtsgüter, S. 112.轉引自：鍾宏彬，同註 240，頁 194-195。
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和行為觀，卻無具體損害的情況予以刑罰化。」256然而，如論者所述，
Hefendehl 的集體法益，也只是為了解決社會複雜化帶來新型態犯罪類型，故建 立一套符合「實質法治國」的刑法審查體系257。
職是之故，就法益本質而論，縱然法律規範隨著國家的任務轉變為社會國 原則，但仍無法改變刑法的本質，即限制人民的權利，創造利益。也因此，刑 法的制定必須具備法益，同時也是學者檢視實定（刑）法是否適格的標準258。 法益的擴充仍不應脫離「人」的思考，即使超個人法益也永遠是多數個人利益 的集合，並不以個人法益為限，亦包括社會多數人可以感覺到的利益關係259。 如同 Roxin 的見解，關於一元與二元的法益爭論，其實係現代刑法是否有必要 越過保護個人法益原則的界線，仍取決於基本法，即憲法位階的討論260。