我國侵害植物新品種權刑罰化之研究─以非法輸入、輸出為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 我國侵害植物新品種權刑罰化之研究─以非法輸入、輸出為例. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. C h 郭一正 engchi. i n U. v. Kuo, Yi Jeng. 指導教授：李聖傑博士 Advisor: Lee, Sheng Chieh, Ph.D.. 中華民國一○六年七月 July, 2017.

(2) 謝辭感謝主！「所以我極其喜歡誇我的軟弱，好叫基督的能力覆庇我。」四年前的自己，總覺得寫完一本論文難如登天，但沒想到也在畢業年限內完成了論文。不過正是因為自己的不能，如今卻又能奇蹟似的完成這本論文，才更應該要感謝神，以及眾人在我求學生涯中的群策群力。四年認識了很多老師、好友以及同學，至於個人經歷甚至也在這四年的八分之一壯遊中國，之後接觸福音得救，四年家中也發生許多事情。很感謝沈宗倫老師啟迪我關於智慧財產權的知識，以及對於海商法的認. 政治大象深刻的是，老師開學第一堂課每每鼓勵學生不要妄自菲薄。縱使老師個性上立識。對我而言，沈老師不管是知識上，或者行為處事上都是我學習的榜樣。印. ‧ 國. 學. 平易近人，但對於學術知識卻有著不可妥協的講究。雖然至終沒有選擇老師作為指導教授，但很感謝老師在擔任口試委員期間給予這本論文有很多的建議。. ‧. 雖然，這本碩士論文算不上什麼學術名著，但有關智慧財產權刑罰化的意見，. sit. y. Nat. 也確實讓本論文增添了一些現實感，而非空想。. al. er. io. 另外，感謝王立達老師，即便我沒有修過課（不過廣義的來說，老師在交. v. n. 大科法所來台大招生時，我曾是下面的聽眾之一），但還是特地在下雨天撥冗給. Ch. engchi. i n U. 予論文許多實質上的建議，讓我在論文後期方向上有適度的修正。感謝吳瑾瑜老師，每每在路上遇到不時關心我的近況，也總是用笑容給予我鼓勵。在政大時期，林林總總也修了很多跟法律沒有關係的課，例如俄文、泰文。感謝君松老師，讓我對東南亞文化有更深一層的認識。為了泰文一生懸命，幾乎整個生活都奉獻在泰文的推廣上。感謝賴守誠老師，不僅在大學時期啟迪我知識，永遠忘不了老師帶我們作田野調查的那段時光。除了教學以外，老師更會藉由周遭的社會事件由學術的角度切入討論，激發我們的思維。也感謝老師，擔任口委時台灣農業、農民一面給予了許多實質建議，使我有機會用更多面的角度認識台灣品種權的發展。 i.

(3) 感謝指導教授李聖傑老師，不管在忙，只要我們一有問題便會想盡辦法挪出時間與我們討論論文。老師在上刑法的時候對我們說的「你要成為法律的科技人，還是科技的法律人」言猶在耳，念念不忘。老師於我，猶如論與的一段話「仰之彌高，鑽之彌堅，瞻之在前，忽焉在後；夫子循循然善誘人：博我以文，約我以禮，欲罷不能。既竭吾才，如有所立，卓爾，雖欲從之，末由也已。」老師的課堂上總是充滿笑聲，因為總是用極為生動有趣的例子，引我們進入冷酷的刑法學知識中。而老師的思維總是令人深刻，必須作足功課方能跟上老師的語境。為了避免三十年後自己忘記怎麼跟老師相認，先記下這段話. 政治大侵擾狀態的制裁態度」最後很感謝研究所能遇到老師，並有幸成為老師門下的立「不法就是行為人對法益所為的侵擾狀態；罪責就是社會對行為人所為的法益. 學生。. ‧ 國. 學. 感謝研究所能遇到陳勇，學習態度總是我必須效法的楷模。因為陳勇也激. ‧. 發我有更加想了解中國的渴望，也確實花了將近半年的時間品嘗中國。感謝林. y. Nat. 道學長，無論刑法的專業上，或者生活的瑣事上都給予我不小的鼓勵與幫助。. er. io. sit. 讓我對學習法律的一個典型的追逐目標。感謝韋志、瑋庭、哲維，總是在我人生遭遇低潮與挫折，不辭勞遠給我鼓勵，甚至直接的幫助。感謝羽涵，在撰寫. n. al. Ch. 論文的道路上有一同奮鬥的戰友。. engchi. i n U. v. 感謝父親、母親，還有姑姑、小阿姨以及從小就呵護我的祖母，祖父，以及其他我敬愛的家人。父、母對我仨小孩不遺餘力的供我們念書，使我有較其他同儕更幸福的完成法科所碩士學業。而姑姑也同樣在我們家小孩求學生涯，無私的為我們的學業供給應時的幫助。感謝小阿姨，總是在我們家陷入困境時伸出援手。我想，我一值都不是聰明的小孩，但我可以肯定的是，我是家中最得愛的小孩！感謝 39 會所眾聖徒的代禱！何其有幸，神能在研究所最後的一年讓我能有機會與林弟兄、林師母總是應時提供倚靠的地方，叫我不至徬徨，而有一個安. ii.

(4) 息的地方。正如經上所記「靈裡貧窮的人有福了，因為諸天的國是他們的」也感謝龍弟兄的服事，使我靈裡得以飽足，不是倚靠自己，乃是倚靠基督耶穌，這是何等美妙的見證！感謝 18 會所的王弟兄師母，在服事上的幫助。也感謝信宏、淯辰、文生、恩聖、劉毅、哲維、惠平一起同奔屬天的賽程。也感謝有機會認識昌鴻弟兄，在昌鴻弟兄在寫論文過程中，提供我資料。也感謝鍾硯姊妹能在論文的事上，時相討論。感謝眾召會，未一一列名的各位弟兄姊妹！「知識是叫人自高自大，惟有愛建造人。」雖然念法律，反而對社會很無立。法律是想解決人在社會的問題，但畢竟是人訂的，仍有天然人的性情，而. 政治大天然人的性情，自以為是，錯誤解釋，往往被錯用，而致濫用。四年內，經歷立有其極限。法律在我們法律人中想像的社會是好的，卻又在實然狀態下，因為. 了兩位年輕的親人因意外而離去。不經思索法律的極限到底在哪？我想這個社. ‧ 國. 學. 會什麼都不缺，但缺「愛」。「凡事都可行，但不都有益處；凡事都可行，但不. ‧. 都建造人。」人的盡頭，神的起頭「惟有基督是一切，又在一切之內。」如果. y. Nat. 能達到「在愛裏彼此擔就，」若人人將鄰人當作至親，那麼一個不再有「在夜. er. io. sit. 裡嚎哭的母親」的社會，也終必來臨。. 四年的法科所求學終於屆至畢業時，人生的轉折總時徬徨中揉合些許期. al. n. v i n 待。將近九年的求學生涯，終於要暫別校園，說暫別也是預留往後進修的伏 Ch engchi U 筆。「我們曉得萬有都互相效力，叫愛神的人得益處，就是按祂旨意被召的人。」謝謝在法科所四年幫助過我，照顧過我的任何人！. 2017 年 7 月 25 日於自宅本書也獻給陪伴我 20 年光陰的祖母. iii.

(5) 摘要隨著技術發展與貿易全球化，知識經濟無疑係各國市場競爭力之關鍵因素。因此，農業資源也同樣涵蓋在這一波變革之中。新品種制定即伴隨全球化使得在市場上帶有農業資源掠奪的色彩。也因此，若將農業智慧財產權依據公益與私益投射為光譜，在這個意義下，現階段在世界貿易架構下各國所採的植物新品種權也體現的係和諧化，而非統一化結果。農業在我國發展過程中曾作為產業的領導，故直至今日我國農業無論在軟、硬體上均有厚實的基礎。也因此，作為保衛我國農業優勢的植物品種權，. 政治大保護範圍，以與 UPOV 公約逐步接軌，卻完全廢除侵害品種權之刑罰。立. 自然是再次推動台灣產業發展的跳板。然而，品種權內容在修法上大幅度放寬. ‧ 國. 學. 比較分析日本或中國有關種苗管制，均因應農業經濟結構而有不同刑罰規範。縱使農業經濟有別於我國的中國，亦有刑罰化之討論。準此，侵害品種權. ‧. 之行為確實有刑罰化的討論空間。透過應罰行與虛罰性之兩階檢驗程序，侵害. sit. y. Nat. 品種權之行為確實有如「國民經濟」法益保護。釋字 580 號解釋更從憲法角度. al. er. io. 詮釋農業經濟秩序，即係農業資源合理分配。也因此，侵害品種權之行為確實. v. n. 嚴重損害我國農民利益與農業發展，尤其非法輸出。如同營業秘密刑罰化，侵. Ch. engchi. i n U. 害品種權目的係避免農業經濟間諜。而在需罰性層次的檢驗，營業秘密刑罰化，更凸顯全球化貿易體系中智慧財產權保護的必要性與迫切性。同理，作為農業智慧財產權之品種權亦然。因而，新品種非法輸出有需要藉由刑罰對於行為人社會損害性來達到預防之效果。如上所述，本研究雖然認為侵害品種權之行為有刑罰之必要，但仍需兼國刑罰最後手段性，以及立法目的上維護農民利益與促進農業發展。故在修法建議上，除了行為上僅針對嚴重侵害我國農業資源合理分配之輸出、輸入。另外，必須行為人主觀上具有裨益他國之意圖，方以刑罰相繩。關鍵字：新品種權、全球化、農業經濟秩序、刑罰化、經濟間諜、非法輸出、非法輸入 iv.

(6) 目錄 1.緒論 ........................................................................................................................................ 1 1.1 問題意識 ......................................................................................................................... 1 1.2 研究方法與範圍 ............................................................................................................. 3 1.3 研究架構 ......................................................................................................................... 5 2.植物新品種權之意義及管制 ................................................................................................ 7 2.1 植物新品種權之發展 ..................................................................................................... 7 2.1.1 跨國農產業之發展 .................................................................................................. 8 2.1.2 新品種國際公約之發展 ........................................................................................ 13. 政治大 2.1.4 國際公約中之新品種權立 ........................................................................................ 23 2.1.3 國際上新品種權之衝突 ........................................................................................ 19. ‧ 國. 學. 2.2 全球化新品種權管制 ................................................................................................... 27 2.2.1 以農業經濟為核心之管制基礎 ............................................................................ 27. ‧. 2.2.2 基因轉殖作物之預防原則 .................................................................................... 30 2.3 小結 ............................................................................................................................... 33. y. Nat. io. sit. 3.台灣新品種權之窘境 .......................................................................................................... 35. n. al. er. 3.1 新品種權於農業之重要性 ........................................................................................... 35. i n U. v. 3.1.1 台灣農業發展 ........................................................................................................ 35. Ch. engchi. 3.1.2 新品種權之影響 .................................................................................................... 38 3.2 新品種權保護之轉變 ................................................................................................... 42 3.2.1.立法變革 ................................................................................................................ 43 3.2.2 新品種權之定位 .................................................................................................... 50 3.2.3 保護內容 ................................................................................................................ 53 3.2.4 小結 ........................................................................................................................ 56 3.3 新品種管制情況 ........................................................................................................... 58 3.3.1 專法管制漏洞 ........................................................................................................ 59 3.3.2 種苗管制極限 ........................................................................................................ 62 3.3.3 小結 ........................................................................................................................ 66 v.

(7) 4.新品種管制之比較法探究 .................................................................................................. 70 4.1 日本種苗法規 ............................................................................................................... 71 4.1.1 管制方向 ................................................................................................................ 72 4.1.2 日本種苗管制之法律責任探討 ............................................................................ 77 4.2 中國新品種種苗保護相關法制 ................................................................................... 81 4.2.1 中國植物新品種條例之定位 ................................................................................ 82 4.2.2 種子法之定位 ........................................................................................................ 84 4.2.3 中國種苗管制之法律責任探討 ........................................................................... 86 4.3 小結 ............................................................................................................................... 88. 治政 5.1 侵害植物新品種權之法律責任 ................................................................................... 93 大立 5.1.1 刑事不法內涵 ........................................................................................................ 94. 5.非法輸出入新品種權之刑罰建構 ...................................................................................... 93. ‧ 國. 學. 5.1.2 司法對立法裁量之檢視 ........................................................................................ 96 5.2 侵害新品種權之應罰性 ............................................................................................... 99. ‧. 5.2.1 法益理論之探討 .................................................................................................. 100. Nat. sit. y. 5.2.2 植物新品種權保護法益之探討 .......................................................................... 105. er. io. 5.2.2.植物新品種權之家族相似性法益詮釋 .............................................................. 106. al. v i n 5.3.1 智慧財產權刑罰之比較C ...................................................................................... 112 hengchi U n. 5.3 侵害新品種權之需罰性 ............................................................................................. 112. 5.3.2 侵害新品種權之刑罰必要性 .............................................................................. 126 5.4 以農業經濟秩序保護為核心 ..................................................................................... 127 5.4.1 非法輸出入之管制 .............................................................................................. 128 5.4.2 以「貨品分類及輸出入規定」填充不法內涵 .................................................. 130 5.4.3 經濟間諜之構成要件 .......................................................................................... 131 6.結論 .................................................................................................................................... 132 6.1 全文回顧與修法建議 ................................................................................................. 132 6.1.1 全文回顧 .................................................................................................................. 133 6.1.2 修法建議 .............................................................................................................. 138 vi.

(8) 6.2 未來研究展望 ............................................................................................................. 141 參考文獻 ............................................................................................................................... 141 附錄 ....................................................................................................................................... 166 附錄一、1991 年 UPOV 公約 .......................................................................................... 166 附錄二、日本種苗法 ....................................................................................................... 191 附錄三、中華人民共和國種子法 ................................................................................... 219 附錄四、中華人民共和國植物新品種保護條例 ........................................................... 240. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. vii. i n U. v.

(9) 1.緒論緒論部分將會說明本研究的問題意識，在這部分說明研究侵害植物新品種權刑罰化的原因，以及研究的迫切性。其次，研究範圍與方法交代本研究之基礎。最後，研究架構解釋筆者進行本研究的脈絡。. 1.1 問題意識經濟間諜已經不只是針對國防安全，或者工商業，甚至擴及於農業1。即使. 政治大出 2000 年至 2003 年農業初級產品所帶動上下游產業鏈仍對我國經濟發展具有立. 已發展進入財經社會，農業在我國總體經濟地位影響逐漸下降。不過，研究指. ‧ 國. 學. 一定影響力2。然而，在台灣加入 WTO 以後，農業所面臨的挑戰更加嚴峻。因為國家再也無法以關稅、租稅等公權力衡平國內農業發展，使得智慧財產權與. ‧. 資金優勢在統一化市場有更高的影響力3。囊昔企業間的競爭變為國家間之競. sit. y. Nat. 爭，「優良品種」之重要性自不在話下4。也因此，我國政府亦強調必須積極防. al. er. io. 止農業技術與新品種外流5。. v. n. 政府釋放出此訊息，同時意味著我國確實有品種外流之情事發生。本研究. Ch. engchi. i n U. 以加入 WTO 為時間點 2002 年 1 月開始起至 2017 年 5 月止，而「品種外流」為關鍵字搜尋聯合報相關新聞，共得 8 筆，扣掉一篇與植物品種無關，以及另一篇社論，共得 6 篇新聞。最早標題係「優良種苗將管制出口」，配合「植物種苗法」全盤修正，呼籲有效防止受保護品種外流，並鼓勵國外優良品種引進。 1. 網路資料：自由時報，「立委促加強農民「保密防諜」，網址： http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/983069，上網時間：2017 年 5 越 27 日下午 8 時 41 分。 2 雖然農業初級產品在全國總值不到 3%，但以其影響所即之上下游產業的生產活動來看，比重至少將提升至 13％。林幸君、張靜貞，台灣農業與相關產業之附加價值與投入產出分析，頁 20，農業經濟叢刊，第 10 卷第 1 期，2004 年 12 月。 3 陳志龍，財經發展與財經刑法，頁 165-166，元照出版，一版，2006 年 12 月。 4 行政院農委會，生鮮農產品國際貿易經營策略，載：品牌通路國際貿易，頁 184，台北市農會出版，2005 年 12 月。 5 桃園區農業專訊，第 73 期。 1.

(10) 此後的新聞係針對中國向台灣農民招商時，府方之回應均強調加強品種管制6。這背景可能與對岸積極成立「台灣農民創業園」有關，致使我國蓮霧、芒果、茶葉等多項品種不時傳出有退休農政官員將其外流7。同時文獻也指出兩岸農業交流不能完全禁止，政府的角色應提供農企業積極輔導，並且適度管理8。而時間距離現今最近一筆新聞，政府卻是顛覆過去態度轉而鼓勵輸出9。觀察態度轉變的關鍵時間點，係兩岸於 2010 年簽訂「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」。縱然檯面上已暫時緩解種苗外流大陸之問題，但並未正視我國「植物品種. 政治大農民時卻履次提及品種外流的情況。其次，加入世界貿易架構以後，各國農業立. 及種苗法」修正後根本未達到防止農業間諜加劇之情形，因而在媒體個案採訪. 除了必須在農產關稅減免條件下與他國農產品競爭，還必須在法律制度上符合. ‧ 國. 學. WTO 結構下的公約的協定，例如與農業息息相關的智慧財產公約如 UPOV，關. ‧. 於植物智慧財產權會於之後 2.1 作詳細討論。總之，台灣在加入 WTO 開放市場. y. Nat. 後雖然解決了台灣市場內需不足的問題，但是面對世界國農產品進出口往來趨. er. io. sit. 於頻繁。故若同樣係傳統價格思維發展農業，則以量制價根本不是大規模農業生產的競爭對手，故農作物「質」的提升自然過往也是我國農業不容小覷的問. al. n. 題10。 6. Ch. engchi. i n U. v. 聯合報，「貨運包機、農產輸陸謝揆：委民間協商」，2005 年 6 月 14 日 A13 版；「水果登陸選票歸誰？」，2005 年 8 月 23 日，A6 版；「蘇揆：積極管理無關緊縮」，2006 年 3 月 23 日， A2 版。 7 網路資料：自由時報，「農委會報告我多項農產品種外流中國」，2011 年 5 月 21 日，上網時間：2017 年 5 月 27 日上午 11 時 19 分。 8 林之崴、高千雯、邱晶晶，兩岸農業智財保護及其經營，頁 127，政大智慧財產評論，第 5 卷第 1 期，2007 年 4 月。 9 農委會持樂觀態度認為縱然品種相同，但自然環境不同故品質不一定會一樣，甚至還可以因此帶動相關產業鏈發展。聯合晚報，「陳保基：大膽輸出台灣農業紐西蘭奇異果輸出技術仍掌握品牌與銷售台灣不用怕」，2012 年 6 月 21 日 A4 版。諷刺的是，據載陳保基在擔任農委會主委前，曾隨同前農會主委孫明賢受邀參與「台灣農民創業園」深入考察。焦鈞，水果政治學，頁 83-84，巨流圖書，2015 年 12 月。 10 無論如何在 WTO 架構下屬於小農經濟的我國之競爭優勢並不在於價格，而是在於農業科技研發創新所造就的農產品質。韓寶珠，「加入 WTO 以來台灣農業因應政策」諮詢會議紀要，農政與農情，第 151 期；陳耀勳，加入 WTO 後台灣農業之轉型發展，農政與農情，第 125 期。資料來源：http://www.coa.gov.tw/ws.php?id=213 ，上網時間：2017 年 2 月 8 日下午 9 時 11 分。 2.

(11) 職是之故，種苗雖然在傳統農業社會中農民保留優良種子的育種行為。不過此種行為是農民針對農作物環境適應上的人擇。然而，政府投入研發資源之新品種，由於其特殊性而形成法規管制強度不足。並且在法規面，但都只聞樓梯響不見人下樓。事實上，我國曾在 2005 年醞釀制定「敏感科學技術保護法」透過依法公告方式管制敏感技術，而農業科技亦在管制項目之內。而違法輸出也連結刑罰作為法律效果11。準此，本研究首先要探討的問題，係品種權如何形成？品種權內容以及保護範圍為何？其次，品種權係如何影響我國之農業。換言之，品種權保護與我. 政治大而侵害品種權之行為所連結法律效果為何？最後，若以刑法作為侵害品種權之立國農業經濟秩序之關聯性與必要性為何。再者，既然品種權之保護具有必要性. 法律效果之合理性為何？. ‧ 國. 學. 刑法係對人民基本權最嚴重的侵害，重刑化管制毋寧係國家將刑法當作社. ‧. 會控制之工具。除了有背於法治國原則，甚至沒有真正了解品種外流癥結而奉. y. Nat. 重刑為圭臬，不是建構社會秩序而是破壞。然而，文獻上幾乎找不到體系化討. n. al. er. io. 品種入罪化之可能。. sit. 論侵害品種權入罪化研究。故本研究正是基於此種思路，探討現行侵害植物新. Ch. engchi. i n U. v. 1.2 研究方法與範圍. 從問題意識來看，本研究係關於植物新品種權與刑法法益為核心。而在新品種種苗管制方面，分為輸入與輸出，不過由於本研究重點主要係針對農業經濟間諜所為之討論，故在入罪化討論係著重於輸出之管制。在研究方法上，由於為了建立對新品種權之認識與法規上可能發展方向之建議，故本研究係採文獻研究法與比較研究法。. 11. 網路資料：環境資訊中心，「綠委籲兩岸應儘早協商農業智財機制」，轉引自：中國時報 2008 年 5 月 26 日，網址：http://e-info.org.tw/node/33178，上網時間：2017 年 6 月 9 日下午 2 時 24 分。 3.

(12) 在文獻研究法上，定性何謂品種權，以及台灣目前對於品種外流係如何不足。因此，先檢視植物新品種發展，包括國際政治經濟下農業與管制體系，以及國際上新品種權現況與法規的討論。藉由探究植物品種權產生之脈絡，進而了解植物新品種當前世界貿易體系之意義。在了解國際上植物品種權之意義後，進一步探求新品種與我國農業經濟發展之關係。其次，由於我國農業結構和法系很大程度趨近於日本。而中國則係與我國毗鄰且最具影響力之國家。也因此，在比較法上立法例上，本研究參酌日本與中國對於品種權之相關法規，以及相關法規立法過程，作為我國相關規定之參考。再者，研究日本與中國對. 政治大最後，由於我國對於侵害新品種權，僅以行政管制，並無刑罰規定。而我立. 於新品種權侵害入罪化討論相關文獻，以突顯當前新品種維護之迫切。. 國畢竟亦非它國附庸，中華民國刑法規定已經確實落在我國已數年餘。光是藉. ‧ 國. 學. 由日本、中國相關規定，自無法正當化我國也應將侵害品種權入罪化。刑法的. ‧. 目的在於法益保護，故為避免刑法成為國家控制人民之工具，必需體系化檢視. y. Nat. 我國是否有相關刑法之法益保護。也因此，本研究必須探討何謂法益，以詮釋. er. io. sit. 侵害品種權究竟是否具有法益保護之必要。另外，由於品種權亦規屬於智慧財產權。也因此，本研究將會綜合相關智慧財產權刑罰之文獻，以探求品種權之. n. al. 適當性。. Ch. engchi. i n U. v. 在研究範圍上，本研究在農業技術上排除農業人才、機器與製程等，而僅聚焦在植物新品種管制上。其主要原因，係筆者認為植物種苗不僅攜帶方便，且具有自我繁殖之特性。再者，種苗也不若單純農業技術尚有營業秘密保護。也因此，若品種外流至種植氣候相類似之地方，對以品質為競爭優勢的小農經濟而言，其最壞結果係造成當地農業崩解。故本研究範圍將緊扣在農業植物品種管制之上。準此，本研究必須從國際上全盤檢視品種權概念，以及其它國家相映之管制強度。. 4.

(13) 1.3 研究架構本研究共分 6 章，首先，緒論部分從問題意識出發，導引出作者對於本研究的發想，以及當前侵害新品種刑罰化研究的迫切性，並確立研究方法。按憲法第 143 條第 3 項、第 153 條第 1 項與第 146 條、增修條文第 10 條第 1 項，國家應制定保障農民與維護農業發展之政策，而維護種苗具有達成此公益目的之實益。但是與種苗切身相關之品種權並非法律固有用語，故為了追本溯源，本研究在第 2 部分，將縱向的探討品種權的形成及其意義。是以，除了必須探討農企業如何促使品種權的產生，繼而了解植物品種權的管制意義與管. 政治大權發展的界線。最後，從植物技術到用與農業經濟的關聯性，以及食品安全預立制基礎。其次，在理解品種權的基礎之下，再以國際政治的交互影響檢視品種. ‧ 國. 學. 防兩方面探討國際上是如何形成對於新品種權管制的背景。. 延續第 2 部分定義下的品種權，在第 3 部分回頭檢視我國植物新品種權之. ‧. 窘境。在這部分，本研究將先重點置於台灣農業發展，繼而定位新品種權對於. sit. y. Nat. 當代台灣農業發展的重要性。其次，檢視我國新品種權的立法過程，研究新品. al. er. io. 種權在台灣發展上是如何產生變化，繼而分析當前我國立法者係如何定位植物. v. n. 品種及種苗法。最後，再檢視我國目前實務植物品種及種苗法管制操作上的困境。. Ch. engchi. i n U. 第 3 部分，儼然認識到種苗與我國農民、農業間之重要關聯性。然而，卻也突顯現行法對於新品種外流無法有效管制的事實。也因此，第 4 部分本研究基於地緣政治的毗連，故選擇以日本、中國作為比較法的基礎。其中，日本不僅農業結構與我國相近，立法體例上更與我國同屬歐陸法系，故日本將是主要比較國，中國則是作為另一個極端比較。日本，除了歷史糾結，並且在農業發展背景上有著極為相似的背景包括地小人稠的小農經濟，以及農業新品種發展有扎實的硬體與軟體上的儲備。是以，可以探討農業品種管制在當代世界貿易體系下，日本係如何應對；反之，中國屬於農業大國，雖然並未有著同日本的 5.

(14) 條件，但具有深厚的消費市場，以及廣袤的耕地。在國際貿易競逐下，中國農產品以量制價，確實是我國農產品貿易的競爭對手。是故，有值得分析其係如何品種管制的必要。因此，本文以舉輕明重的想法檢視中國對於新品種之管制。在比較法上確立對於新品種以刑罰管制的可行性後，本文進一步要討論的是究竟以刑罰法律效果連結侵害新品種權的行為是否在我國仍有必要性。因為我國現階段並未有任何刑罰管制侵害新品種之規定。換言之，這顯示我國立法者認為侵害品種權之行為並非在刑罰範圍之列。也因此，在第 5 章非法輸出入. 政治大上，兩方面分析侵害新品種法律責任之基礎。由於刑法對於人民基本權侵害具立植物新品種種苗之刑罰建構之部分，必須自侵害品種權之不法內涵與立法裁量. 有嚴重性與不可回復性，故刑法的制定必須符合刑法謙抑性與最後手段性原. ‧ 國. 學. 則。因此，將刑法目的定位在法益保護。是故，刑法的制定上有學者認為必須. ‧. 同時滿足應罰性與需罰性兩階段程序的檢驗。在應罰性的檢視上，必須侵害新. y. Nat. 品種具有法益保護。因而，本文必須延伸探討侵害新品種權之法益保護為何。. er. io. sit. 至於需罰性的判斷上，筆者比較相關智慧財產權刑罰制定分析侵害品種權之必要性。而在確認滿足應罰性與需罰性後，提出侵害新品種權刑罰化修法建議。. al. n. v i n 最後，筆者將於第 6 章匯整本論文的研究結果，並提出筆者現階段對於以 Ch engchi U. 刑罰管制非法輸出入行為的思考盲點，以作為往後相關研究繼續的方向。. 6.

(15) 2.植物新品種權之意義及管制本研究重點乃是在於植物新品種權的緣起和內容，故申請要件的解釋並非本文研究的重點，而是以更宏觀的角度去探討種苗權的法律意涵。本研究係在分析上，係以植物新品種保護國際公約（UPOV）為探討對象，藉由爬梳植物品種權於國際上發展的歷程及方向，以檢視現階段植物新品種權的主要目的為何，說明其對於農業資源分配的影響性。在第二部分，本研究進一步以與植物新品種權有關國際公約為分析重點，探討植物新品種權之保護範圍。最後，以新品種管制基礎作為本研究第 2 章總結。. ‧ 國. 學. 政治大立 2.1 植物新品種權之發展. 現今先進諸國的社會型態已經邁入財經社會，但農業為基礎產業在各國始. ‧. 終具有無可取代的地位。主要原因，係農業與糧食生產唇齒相依進而深深影響. y. Nat. 各國民生與經濟。因而農業問題，幾乎可以等同於國安問題，甚至係經濟問. er. io. sit. 題。隨著科學技術發展，農業技術也同樣邁向新里程碑。從早期以生產為導向的農民自行留種，到今日以市場為導向培育優勢品種12。. al. n. v i n 新品種具有市場價值，連帶使得農業發展表現出創新市場模式。在熊彼得 Ch engchi U. 假說下以「創造性破壞（creative destruction）」，描述企業家基於對利益之渴. 求，為了維護市場力量，透過不斷創新以維持市場優勢。文獻指出創新之動機有二，即減少生產成本與開發不同區隔市場13。也因此，如 Giddens 所說，全球化並非自然力量，而係藉由國家、商業團體和其他組織促成。換言之，全球化（Globalization）結合政治與經濟影響力所推動14。新品種權很大部分得利於農. 12. 郭華仁等人，藏種於民，頁 14，果力文化出版，2016 年 4 月。王立達、王天心、鄭卉晴，競爭與創新：促進持續創新（Sequential Innovation）之競爭法與智慧財產權理論，頁 1、4-5，2010 年 10 月 31 日。 14 Anthony Giddens，譯者：鄭武國，第三條路─社會民主的更新，頁 38，聯經出版，1999 年 4 月。 7 13.

(16) 企業的推動，或者說沒有農企業就不會有今日全球有關農業智慧財產權的立法。其次，農業技術發展不僅是為了解決糧食分配的觀點來看，而係以利益為導向。而以利益為導向，體現在兩個層次上，即成本與品質。就成本而言，必須透過單一化大量生產降低生產鏈上管理成本。不過，農業畢竟有別於流水線生產方式。最主要原因，係農作物具有遺傳變異的特質，惟有高矮一致，或者抗藥性類似的植物品種，方有利於機械化及工業化的耕作。因此，品種單一性之控制，即係作物大量生產之關鍵；而就品質而言，特別係小農經濟，透過累積育種技術所培育新品種同樣為市場競爭優勢。也因此，無論係大型農企業，. 政治大準此，植物智慧財產權不僅是在科學技術變革所帶動整體社會價值觀對於立. 或者小農經濟均體現出農業發展走向品種創新之必然結果。. 法律詮釋的轉變，也是國際貿易體系形成下促成。然而，因此本研究劃分為兩. ‧ 國. 學. 部分，先分析國際上農企業發展，係如何形塑今日農業智慧財產權體系；其. ‧. 次，檢視新品種國際公約之發展；另外，由國際上品種權之衝突討論新品種權. y. sit. io. n. al. er. 護內容。. Nat. 保護的界線；最後探討植物新品種權保護國際公約（UPOV）探討植物品種權保. Ch 2.1.1 跨國農產業之發展 en. gchi. i n U. v. 企業發展不僅係農業本質的轉變，在世界貿易體系內更促使一系列農業國際公約之制定。也因此，本部分研究重點在農企業發展直至國際上植物智慧財產權之轉變。. 2.1.1.1 農企業整併時期由於農作物的自我生長特性，加上早期農民皆由留種自種的習慣，以至於將種苗作為商品幾乎是無利可圖。是以，早期的大型農業生物技術公司均以銷售農業、肥料等消耗性資源居多。而有關種苗新品種之培育早期均係由政府部 8.

(17) 門投入資源研究並開發新的種苗品種後，幾乎是無償的供給農民使用促進農業產業之發展15。也因此，農民對種苗的認識也多半認為屬於公共財，在這樣的脈絡下偏向私權的智慧財產權也就難以形成。這使得種苗業直到 1935 年雜交種問世才逐漸興起。其原因，係雜交種的後代基因型難以重現，故農民必須再向種苗公司購買該種子。由於種苗作為商品有利可圖，連帶使得農企業研究資源投入逐漸增加。相反的，種苗公司不斷對外聲稱私人培育新品種有助於公共利益，促使政府逐漸減少投入培育種苗之資源。其結果，使得擁有迎合市場優勢新品種之農企業在. 政治大的分子生物學上的突破，造就出基因轉殖作物，顛覆農業傳統育種技術，使植立樣正向循環下不斷壯大，甚而增加對政府政策的影響力。其後，隨著生物技術. 物品種可以有更多元，更能迎合市場的商品化趨勢，亦稱為綠色革命。農業技. ‧ 國. 學. 術門檻提高，也意謂著必須投入更多資金。這使得早期大量累積資金的農業化. ‧. 學公司為主導。農業化學公司之轉型，係因為各國逐漸意識到化學農藥對於環. io. er. 化學的使用也開始產生疑慮17。. sit. y. Nat. 境的破壞，最有名的例子即係「寂靜的春天」16。因此，使得國際上對於農業. 雖然基因轉殖作物的出現，對比於農業化學的使用減輕對環境損害。但因. al. n. v i n 為基因轉殖作物需要投入研發成本越高，農企業發展上就必須更加的資本集中 Ch engchi U. 化，並且對於市場需求也相應提高。技術化使得人為參與程序提高，以至於基因轉殖作物需要如同專利排他性更加迫切。準此，從種苗公司間的水平整合時期、垂直整合時期，以至醫藥業對農業生物技術集團的跨業併購時期三階段分析美國農業生物技術產業發展，發現農企業之發展呈現出熊彼得學派之觀點，透過創新技術上之互補，建置產業進入之門檻，最終使得農企業呈現出資本不. 15. Kloppenburg, Jack Ralph.,FIRST THE SEED: THE POLITICAL ECONOMY OF PLANT BIOTECHNOLOGY, p66, c2004. 16 該書控訴 DDT 大量使用，因而破壞了農業生態環境。Rachel Carson，譯者：李文昭，寂靜的春天，晨星出版，1997 年。 17 李崇僖，農業生物技術之智財權與管制體系研究─以政治經濟分析為出發點，頁 29，國立台灣大學國家發展研究所博士論文，2002 年 10 月。 9.

(18) 斷擴張之趨勢18。然而，近年來已經不只是醫藥業對於農業生物技術集團的跨業併購，甚至是跨國合併農企業爭相併購，如 Bayer 併購 Monsanto。誠如上述，這不僅意謂著農業生物產業的需要大量資本的投入，在產業結構的相似性來看，這樣的併購也表現出農業生物技術的發展，從傳統的育種學，發展到近代醫藥學和化學。然而，基因轉殖作物並未帶給農企業應有的高獲利，市場上反而對於基改食品高度不自然性所可能造成人體健康之風險產生疑慮。是以，論者認為基因轉殖技術是無法作為解決當代農業環境問題之道。從政治經濟的角度而言，反而帶來更多有關農業資源和人類永續性之問題19。. 政治大產業，呼應財經社會中新資本主義在全球化貿易體系為平台上，以智慧財產權立準此，上述農企業不斷的併購呈現出農企業逐漸轉變成資金與技術密集的. 為核心使得如學者所稱之「產業帝國」逐漸成形20。同樣正因為需要資本大量. ‧ 國. 學. 投入，造成相關農業企業急需從各個層面開發獲利的空間。最直接的方法，係. ‧. 透過立法增加對於育種家權利的保護。因為在世界貿易體系中面對生物技術相. io. n. al. er. 是分析農企業發展是如何推動植物智慧財產權的發展。. 2.1.1.2 與智慧財產權之互動. sit. y. Nat. 對落後的國家，如何保有其市場的獨佔，以及技術的優勢。是故，下一部分便. Ch. engchi. i n U. v. 因為美國，係作為推動世界貿易體系之先驅，故本部分係以美國產業係如何推動農業智慧財產權為分析藍本。由於美國本身在憲法中呈現出對於科學和文化發展的重視，從而也標誌出其對於智慧財產權保護的基調21。因此，除了於 1790 年即制定專利法。由於對智慧財產權的重視，體現在申請要件上。因之，美國專利法消極要件不像歐洲專利法，並無針對於生物、植物做額外的限. 18. 李崇僖，同前註，頁 33；王立達、王天心、鄭卉晴，同註 13，頁 8。李崇僖，同註 17，頁 41 20 陳志龍，同註 3，頁 157-158。 21 See Article 1, Section 1, Clause 8 ‘’The congress shall have Power To…promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries…. ‘’ 10 19.

(19) 制22。這並非代表植物智慧財產權就此蓬勃發展，反而在 1889 年專利局針對 Ex Parte Latimer 一案中對於植物的可專利呈現出堅決否定的態度23。之所以，會想透過專利權保護植物新品種，係因新品種權並非固有的法律用語。因而，必須透過其他智慧財產權涵射植物新品種之保護。惟種苗企業並未就此罷手，為增加種苗利益反而不斷尋求藉由其他智慧財產權達到市場排他性。在農業技術上無法突破種苗屬於自然產物的事實，制度面上又難以直接從專利權下手。因此，種苗業者逐漸從「品種」本身著手，將植物「品種」之於產品「商標」。然而，商標之本質在於品牌背後生產者，自有. 政治大產地，而是蘋果苗本身性狀所呈現的甜度、香味等特性是否受消費者喜愛，也立. 別於不同植物品種間有著根本的差異性。因為當時消費者所關注的不是蘋果農. 因此在銷售時根本不需要使用該品種的名稱。是以，只要侵權人不標示該新品. ‧ 國. 學. 種名稱，即不在商標法規範之列，即使該客觀上性狀已經呈現新品種特徵24。. y. Nat. 新品種之保護，以至於後來提案在審議時即遭否決25。. ‧. 所以若從商標法的架構下定性植物智慧財產權的概念根本上無法完善對於植物. er. io. sit. 如同前面所述，正因為專利權具有壟斷市場的特性，因此種苗商從未放棄植物新品種可專利的可能。考量到某些植物新品種的確有賴於育種技術的大量. al. n. v i n 投入，故美國於 1930 年代於專利法增列第 15 章「植物專利（Plant Patent Ch engchi U. Act）」，即 PPA。PPA 在專利要件上刻意與一般專利權的申請區隔，僅針對無性. 22. 專利權申請要件必須具有新穎性（novelty）非顯而易見（non-obviousness）產業上可利用性（utility）分別明文規定於美國專利法，即 35 USC §§102, 103, 101。不過必須說明的是，美國以專立法保護植物新品種係透過判例形式發展而來，故直到 1985 年 Ex parte Hibberd 才首次對多細胞植物體予以專利權。李崇僖，美國法上植物專利權與品種權之比較，頁 14，智慧財產權， 91 年 9 月；李崇僖，同註 16，頁 131；陈超、孙璐，植物新品种保护模式比较研究，頁 22，科技与法律，第 79 期第 3 期，2009 年。 23 理由並非因為給與植物專利違背公共利益，而是認為縱然該發現是有價值且有用的，只有屬於自然界產物就不是可專利的發明。1889 Dec. Comm’r Pat. 123, Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303, 311(1980). 24 然而，現今立法例上已經有透過「地理標示（我國稱團體商標）」呈現出該地區特殊性，使得特殊產地與其品質連結，而別具商業價值。鄭惟駿，日本植物智財保護暨商品化法制與政策之研究，頁 17，國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文，2011 年 5 月。 25 林佳瑩，植物之智慧財產權保護及其限制，頁 16，國立台灣大學律學研究所碩士論文，2003 年 6 月。 11.

(20) 繁殖材料（asexual propagating material）之新品種，以此確保該植物新品種後代之區隔性、一致性和穩定性（即 DUS），例如透過嫁接。此外，在申請專利範圍明確性上則用種苗「寄藏（storage）」的方式替代，而考量到糧食作物具有公益性便排除塊莖繁殖26。如 2.1.1.1 所述，農業技術的突破以及種苗商對於研發新品種逐漸取得主導地位後，營造出賦予植物新品種權可以在市場上帶來更多利益。最終，隨著國際上已開發國家日漸接受新品種權；技術上，農業技術新增基因轉殖技術；政治上，農企業不斷宣揚植物新品種可專利性的情況下，美國更在 1970 年代增訂. 政治大財產權與公共利益權衡下的產物，因為條文除了有關於研究免責的規定外，還立. 「植物新品種專利法（Plant Variety Patent Act）」。PVPA 可以說是一種植物智慧. 有對於農民習慣留種的農民免責的規定。. ‧ 國. 學. 準此，可以看到植物智慧財產權之內容係因為不斷受到農企業的叩關27。. ‧. 最後，國際上 UPOV 公約（UPOV Convention）之誕生，恰好體現農業技術先進. y. Nat. 國對植物品種私有化權利需求之迫切性。其後，美國並依據 UPOV 公約於 1970. er. io. sit. 年，在不更動既有的專利體系的情形下，增修植物品種保護法（Plant Variety Protection Act）。經過種子公司的遊說，終於實踐專法形式將植物品種之保護擴. al. n. v i n 及於種子繁殖作物，而不僅僅係種苗本身。依據 7 USC §2581(2000)之主要目 Ch engchi U. 的，係鼓勵研究、行銷以及新品種所可以獲得的公共利益28，並且在 7 USC § 2541(a)所以賦予育種權人專有銷售、進出口、繁殖等處分該新品種生產的類似專利（patent-like）的權利。然而，新品種權之處分並非絕對。因為品種權的培育僅為生產過程之前半部分，中間若沒有農民參與生產，空有種苗無法社會仍. 26. 網路資料：陳駿季、范美玲，美國植物品種智慧財產權之保護制度，農政與農情，92 年 8 月，134 期，網址：http://www.coa.gov.tw/ws.php?id=4862，最上網時間：2017 年 1 月 11 日下午 7 時 6 分。 27 李崇僖，農業智慧財產權與國際政治，頁 69，智慧財產權，2002 年 2 月；Jack Ralph Kloppenburg, FIRST THE SEED: THE POLITICAL ECONOMY OF PLANT BIOTECHNOLOGY 136 (c2004). 28 Mark D. Janis & Jay P. Kesan, SYMPOSIUM 2002:U.S. Plant Variety Protection- Sound and Fury…?, 39 HOUS. L. REV. 742, 743 (2002). 12.

(21) 無法享受農作物之利益，故在 7 USC §2543 農民有免責條款。另外，分別在第 2544 條與第 2404 條分別基於研究目的與公共政策之免責條款。詳言之，植物品種權之保護，雖然因為農企業發展，使得植物智慧財產權制定方向上，係擴大保護範圍。然而在保護範圍擴大之同時，卻也意識到植物品種權保護尚非絕對。綜上所述，恰如文獻比喻，植物新品種權立法是一部十九世紀農企業奮鬥史，在農企業的推動下，從被第三世界國家反對，直至今日附麗於全球貿易體系中29。植物智慧財產權依據其對於新品種種苗市場上的壟斷可以區分成為植. 政治大種專利權過於具有爭議性，故在國際組織推動下的 UPOV 才會選擇專法體系，立. 物新品種保護法的特別法體系，以及專利法體系。然而，正因為給予植物新品. 才能取得與開發中國家的共識。. ‧ 國. 學 ‧. 2.1.2 新品種國際公約之發展. sit. y. Nat. 誠如上述植物新品種對於農業資源的分配，乃至於農業發展皆息息相關。. al. er. io. 也因此，種苗產業的發展，從公部門主導到私人農企業的蓬勃發展，連帶使得. v. n. 植物新品種權從無到有，影響植物新品種的法律保護設立甚至於周全。雖然如. Ch. engchi. i n U. 同 2.1.1 所述植物新品種權在農業資本集中化的過程中，意謂著投入研究成本逐漸擴大近似於專利權故有保護的必要。若是如此，只需將專利權的概念擴大解釋即可解決植物品種上述的問題，無需大費周章再創設專法。是故，專法的設置毋寧係在適用或解釋上碰到有別於專利權之問題，或者特殊性，而有獨立創設權利之必要。也因此，在 TRIPS 第 27.3 條(b)款對於生物的可專利性保有詮釋空間。論者認為品種權之要求不論在創新申請範圍、揭漏程度，或者保護範圍均不如專利權30。另外，國際上可以發現多數已開發國家也針對農業智慧財產. 29. J. Kloppenburg, Supra 27, 151 . 余祁暐，由品種權與專利權分析我國植物智慧財產權之重要議題，頁 26，農業生技產業季刊，2012 年 7 月。 13 30.

(22) 權有專法制定。以歐洲為首的已開發國家，並於 1961 年在巴黎召開有關植物新品種保護討論的外交協議後並採用 UPOV 公約31。農業智慧財產權的立法保護之原因，即在過去對於植物新品種的保護，單純如同其他有體財產一般的法律保護已經不足。因此，本研究進一步討論的是在現今對於農業智慧財產權的體系區分成專利法體系，以及植物新品種法的專法體系。在權利的保護上，專利法體系，意謂著任何人試圖使用、銷售該植物新品種均需經過農企業的授權。然而，這樣的保護形式真的有助於農業的推動嗎？因為植物新品種權究竟為何？這必須針. 政治大. 對權利的來源與正當性為進一步的探討。. 立. 2.1.2.1 新品種權保護之雛型. ‧ 國. 學. 新品種權制度的概念，係由育種家團體於 1922 年所提出，以種子為保護對. ‧. 象，認為應將種子授予品種名稱並銷售並給予育種家專有權，且唯有經登記之. y. Nat. 品種方可銷售。其背景有二，其一，係因為新品種保護一直被屏除於專利權之. er. io. sit. 外32。考量到植物品種之特殊性，以平衡植物專利可能涉及危害公共利益之爭議；再者，由於農業貿易的頻繁，使得對於植物品種需求與日俱增，在農業先. al. n. v i n 進諸國積極的推動下，終於促成 C h1961 年 UPOV 組織並制訂相關的公約 engchi U. 33。. 在 1961 年版本，按照第 2(2)條植物新品種權之定義係任何植物品種以下的. 品系。依據第 6 條新品種權要件區分，係品種本身特性上，必須係外型或功能上有區別性，並在種植或行銷的通常知識上具有重要因素。另外，同品種該重. 31. 網路資料：UPOV，網址：http://www.upov.int/about/en/overview.html，上網時間：2017 年 1 月 11 日。 32 李崇僖，同註 16，頁 61。 33 在此之前除了美國於 1930 年制訂植物專利法外，歐洲荷蘭於 1941 年通過植物育種法令（Plant Breeder’s Decree）。不過真正的種苗權保護的法律濫觴於德國，於 1953 年施行栽培植物品種及種子保護法（the Law on the Protection of Varieties and the Seeds of Cultivated Plants）， 1961 年的 UPOV 公約的內容即參考德國的直物品種及種子保護法。網路資料：植物智慧財產權，李紅曦，植物新品種保護國際聯盟簡介，網址： http://seed.agron.ntu.edu.tw/ipr/hhlee/upov.htm，上網時間：2017 年 5 月 31 日；Mark D. Janis & Jay P. Kesan, Supra 28 727, 740-42. 14.

(23) 要特性上具有同質性，並且其子代作物必須能夠穩定保有其所描述的重要特性；最後，在第 13(2)與(3)條係基於分表分類管理，故名稱上，除了不得與既存名稱重複以外，必須名稱與特性相符，不能僅用數字稱謂，或者與既有的商標同名。然而，對於在通常知識上具有重要因素則缺乏一個明確的標準。因為賦予品種權之依據，係鼓勵新品種研發。在保護範圍上，UPOV 給予育種家，及其權利繼承者專為商業銷售目的之生產，無論其為有性或無性繁殖的材料。另外，育種人員的授權範圍不應要求該新品種的利用必須以創造其他新品種為目的，或者該新品種的利用是為了營銷。換言之，新品種的保護範圍相當有限，. 政治大 UPOV 之形成可以標誌著植物新品種權逐漸普遍成為各國法律上保護的標立. 受到農民免責和研究免責的限制，甚至是第 9 條的公共利益。. 的，內容上終究無法一步到位。尤其在 UPOV 在國際組織下，其成員涵蓋開發. ‧ 國. 學. 中與已開發國家，內容上自然也呈現出公共利益與私人財產權的拉鋸。也因. ‧. 此，UPOV 公約初創，申請要件看似寬鬆，但對早期的農業生物技術而言，要. y. Nat. 在一般知識上具有重要性已經相當程度提高了申請門檻。另外，新品種權的保. 種，相對的對於育種家權利的保護即屬有限。. al. er. io. sit. 護範圍有限，如前所述植物具有自我繁殖的特性，故在範圍上排除農民留種自. n. v i n 雖然在 1978 年對於公約的內容有大幅度的修正，但植物新品種權的保護範 Ch engchi U. 圍也僅係適度放寬到無論係有性，或無性繁殖材料的新品種，只要係以商業銷售為目的之產品，以銷售為目的之供應，以及銷售皆在保護範圍之列。在申請. 要件上，與 1961 年版本無太大差異，僅針對新品種的命名作了額外的限制，即原本除了不能只有數字以外，還必需名稱不得讓人對該新品種的特徵、價值產生物導或困惑。例如名為七彩蝴蝶蘭的新品種，外觀上絕對不能僅是白色的。雖然在新品種的保護範圍上相當程度的放寬。對於如何平衡新品種權與農業之保護，以及促進農業新品種的提升上，在 1978 年版本的公約內容，也逐漸陷入分歧。也因此，第 2(1)條有意將植物新品 15.

(24) 種權概念朝向與專利權區別的方向34。準此，可以看到 1978 年修改的版本僅是在面對更多新的開發中國家加入聯盟後，實質上並未擴大任何權利的保護範圍。詳言之，1978 版本，係提升農產業之保護。正因為該保護內容，隨然有權利形式，但因為對於農業之公共利益過於小心翼翼，故本質上沒有實質上權利。準此，在世界貿易體系下 UPOV 公約勢必會繼續朝向育種家一面修正。. 2.1.2.2 以育種家利益為主導正是因為 1961、1978 年 UPOV 版本對於育種家權利保護的不足，再加上參. 政治大理早期新品種權保護之漏洞如下：其一，農民自行留種侵害育種家權利。其立. 與 UPOV 聯盟的國家愈發增多的情況下，於 1991 年有大規模的修訂。有論者整. 二，UPOV 於 1991 年以前成員不多，制度也不普及，造成盜用的新品種作物以. ‧ 國. 學. 更低的價格回銷成員國。第三，農業生物技術的提昇，既有的新品種保護規範. ‧. 不足以確保育種人員的權利35。. y. Nat. 職是之故，1991 年的 UPOV 版本就是對於農業智慧財產權創設初期的模. 已開發國家的利益而作的大幅度修正36：. al. v i n 有賴於農業生物技術的進步，更明確定性新品種，即係已知最低植物分類階 Ch engchi U n. 1.. er. io. sit. 糊，以致於權利保護不足，以及農業生物技術的進步下，以及更周全的涵蓋到. 層37。. 2. 申請要件用詞上更正為新穎性、可區別、同一性以及穩定性，並針對各個要件的內容為更明確的定義38。也擴大授權範圍，有論者即認為從僅有專有的. 34. UPOV1978 第 2(1)條規定植物智慧財產權的保護形式只能是新品種權，或者專利權，不得享有雙重的權利。 35 李崇僖，同註 17，頁 64、65。 36 刪除該條的主因是避免開放簽署前內國法已有雙重保護制度之成員國可以向 UPOV 秘書長保留既有之權利。如此將損及聯盟內各成員國義務的評等，故刪除讓其他成員國自行決定。李崇僖，同註 17，頁 69。日本學者，1991 年版本之修正包括保護方式變為禁止二重保護、保護範圍擴大，以及保護層級提升。高倉成男，知的財産法制と国際政策，頁 74，有斐閣，2001 年 6 月。 37 UPOV1991 第 5(1)條 38 UPOV1991 分別規定在第 6 條係新穎性、第 7 條可區別性、第 8 條一致性、第 9 條穩定性。 16.

(25) 繁殖材料和銷售為目的的繁殖，擴大到三階段的保護包括繁殖材料和收穫材料，甚至是運用到新品種的加工產品。再者，由於參與的成員增多，並增加邊境管制的授權，包括進出口39。 3. 由於前述對於植物新品種權的擴大，危及農民保有自留種的免責規定。是故，在第 15(2)條即授予各國合理保障育種家權利下，自行斟酌農民免責規定。 4. 創設實質衍生新品種（essentially derived variety），該權利適度平衡對於研究家免責所可能衍生的權利保護上的漏洞。換言之，雖然研究人員可以在未經. 政治大法與原新品種明確區別，並且必須重複使用原來新品種作為培育，均屬於實立授權的情況下使用註冊新品種權的種苗，但該研發出的實質衍生新品種並無. 質衍生新品種，皆需新品種權人授權。可以說，該條是針對農業生物技術的. ‧ 國. 學. 提升所為的規定，避免基因轉殖技術在保留原有作物重要特徵情況下，僅修. ‧. 改不必要的性狀，以規避新品種權的保護範圍。. y. Nat. 5. 不強行規定聯盟的成員對於植物新品種權制度與專利保護制度，僅能擇一作. er. io. sit. 為農業智慧財產權的保護規定。. 雖然 1991 年版本的公約沒有明確說明其目的，但從公約的內容來看蘊含除. al. n. v i n 了仍保有對於農業生產的維護，也鼓勵農產業的發展。然而，隨著簽署的開 Ch engchi U. 放，相較於開發中國家加入的影響力此一時期對於種苗權的認識尚不成熟，故對於種苗權的概念依舊搖擺於專利，以農企業發展資本集中化的已開發國家更能影響公約的制訂與內容。正因如此，權利的內容的變動上才會從以維護農業生產為核心，轉向保障育種家權利的新品種權。然而，在這樣的架構下各成員國仍有選擇是否加入簽署的自由。真正將 UPOV 的植物新品種權制度帶向全球化格局的是 WTO 架構下關於智慧財產權的 TRIPS 之修正。. 39. 李崇僖，同註 176，頁 65。 17.

(26) 2.1.2.3 新品種權之全球化誠如 Giddens 所言，全球化是政治與經濟影響下所推動。而在世界貿易體系下，若跨國公司的技術無法受到一定程度的保障，即難以期待跨國公司前往該地投資40。於此同時，農業智慧財產權體制，成員尚不多，並且多數均係已開發國家，完全無助於農業貿易市場之開拓41。因此，1986 年的 GATT 的烏拉圭回合談判中，農業跨國企業也有意將與植物智慧財產權議題納入談判中，以便於出口其種苗。. 政治大先進國家，積極希望將農業生物技術適用於「與貿易相關的智慧財產權協定立. 在關於農業智慧財產的談判，主要集中在第二階段42，以美國為首之農業. （簡稱 TRIPS）」專利範圍之中；反之，以印度為首之農業技術落後國家則否。. ‧ 國. 學. 最後，在歐洲以植物新品種權體系為導向的 UPOV 的推動下，使得放寬第. ‧. 27.3(b)條之規定，不一定要以專利制度保護植物新品種，但至少必須以專法形. y. Nat. 式保護。此一協議，連帶使得為數不多的 UPOV 成員迅速增加43。這些國家的共. er. io. sit. 通點除了農業生物技術發展不成熟之外，國家也大多數經濟發展仍處在開發中階段。因此，比起植物新品種培育，糧食分配更顯重要。何以多數開發中，或. al. n. v i n 者開發落後國家會在專利體系與特別法體系間選擇植物新品種權之特別法體 Ch engchi U 系？. 正因為，新品種權係由農業技術先進國所推動。這使得新品種權從制定之. 40. 故論者以為，「智慧財產問題不僅是投資問題，同時也日益成為貿易利益的問題。」李崇僖，同註 17，頁 108；Anthony Giddens，譯者：鄭武國，同註 14，頁 38。 41 當時已開發國家為首的 UPOV 聯盟的成員包括比利時、丹麥、法國、德國、義大利、荷蘭、南非、瑞士、聯合王國、美國、加拿大、愛爾蘭、日本、墨西哥、紐西蘭、瑞典、匈牙利、澳洲等十八國。 42 楊明憲，WTO 杜哈回合農業談判之發展與分析，頁 268-269，貿易政策論叢，第 10 期， 2008 年 12 月。 43 第 27.3(b)條「…，植物新品種必須適當的以專利權，或者制定特別法保護。…」。截至 2016 統計為止總共 74 為成員，其中有 27 為是杜哈回合談判後(2001 年以後)加入，除了中、韓以外，多數均係開發中，或者開發落後的國家。資料來源：WTO，網址： https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/art27_3b_background_e.htm，上網時間：2017 年 2 月 25 日下午 3 時 48 分。 18.

(27) 初，即與國家經濟有著極大的關聯。也因此，在 2.2 要進一步討論係什麼影響國際上新品種管制之建構。. 2.1.3 國際上新品種權之衝突有學者使用資訊封建主義（Information Feudalism），描述現代知識經濟在智慧財產中所扮演要角44，如上所述這現象也隨同新品種權之全球化漫延至農業智慧財產權。詳言之，全球化的經濟發展背景，使得在 TRIPS 第 27.3(b)條下開發中、甚至落後國家面對跨國農企業強勢推動農業智慧財產權必須從專利與. 政治大發展國家對當地農市場獨佔性，甚至控制住該國之糧食命脈。正因如此，在世立特別法體系中擇一。對於農業技術處於發展中階段的國家而言，毋寧係強化已. ‧ 國. 學. 界貿易體系下農業智慧財產權之推動有其盲點。這也是為何在國際上所推動的農業智慧財產權主要係以植物新品種權體系呈現。因此，從 2.1.1 農業生物技術. ‧. 產業的發展可以看到農業智慧財產權的趨勢。也因此，若將農業智慧財產權視. sit. y. Nat. 為光譜，光譜的兩端分別是農企業引頸期盼的專利權體系；另一端即係去專利. al. er. io. 體系。在這個意義下，可以說現階段國際上對於植物品種之保護，僅係一種妥. v. n. 協。而上述農業智慧財產權的觀點，包括植物新品種權，卻都忽略了原始糧食. Ch. engchi. 的品種的來源，意即農民即係最原初的育種家。. i n U. 準此，本部分試圖就現今與農業有關的各個國際公約為分析基礎包括世界農糧組織的糧食與農業植物基因資源國際條約（International Treaty on Plant Genetic Resource，簡稱 ITPGR），以及聯合國生物多樣性公約（The United Nations Convention on Biological Diversity，簡稱 CBD 公約），分析國際政治經濟係如何影響農業智慧財產權，尤其是對於植物新品種權內容的影響，釐清植物新品種權之國際政治之意義。. 44. Peter Drahos& John Braithwaite, Information Feudalism Who Owns the Knowledge Economy? 1(2002). 19.

(28) 2.1.3.1 聯合國生物多樣性公約生物多樣性公約（The United Nations Convention on Biological Diversity）建立背景，係發展中國家面對具有龐大資本與技術之農企業生物剽竊行為。另外，全球化，同時意味「單一化」。跨國農企業鼓吹種植高產量之植物品種，導致破壞當地既有生物資源。因此，按公約第 1 條之目的，係保護「生物多樣性」，以及「遺傳資源永續利用」和「公平合理的分享該遺傳資源所獲得之利益」。簡言之，該公約提供資源以及技術、資金共同合作之藍圖45。也因此，第. 政治大發達的農企業買斷資源利用，也在第 19 條第 1 款實質上落實資料透明探勘立. 16 條具體規範有關技術取得和轉讓需符合平等互利原則，並且為避免生物技術 46。. 從植物品種權角度詮釋， CBD 提倡代表發展中國家正視已開發國家侵害其農業. ‧ 國. 學. 利益之問題。然而，對於握有先進農業技術國家而言，毋寧損害其利益。是. ‧. 故，以美國為首之農業先進技術國，即對公約有所保留47。. y. Nat. 由於 CBD 試圖在不違反既有智慧財產秩序限制之情況下，建立一套合理且. er. io. sit. 公平的植物遺傳資源利益分配體系。因此，所謂「合適並有效的（adequate and effective protection）知識產權保護」即特別係指建立與 TRIPS 公約的聯繫48。是. al. n. v i n 故，CBD 第 16 條第 2 款後段亦承認遺傳資源具專利性，或至少是在其他智慧財 Ch engchi U 產權保護範圍之內49。換言之，CBD 系建立在對於 TRIPS 體系承認的前提下，調. 45. 高倉成男，同註 36，頁 340；郭菁菁，論植物品種之智慧財產權保護及其對農產業之影響，頁 119，國立台灣大學農藝所博士論文，2015 年 6 月；楊敏玲，植物發明授予專利之可行性及再思考，頁 68，智慧財產權月刊第 109 期，2008 年 1 月。事實上，在 1980 年代中期義大利 Carlo Petrini 即針對全球化所衍生的過度單一化，發起所謂「慢食（Slow Food）運動，建構一套高品質在地美食文化標準，鼓勵食物多樣性。賴守誠，食物的文化經濟與農鄉發展：義大利慢食運動及台灣客家飲食運動的個案比較，頁 49-50，農業推廣學報，第 24 期，2008 年 1 月。 46 「每一締約國應酌情採取立法、行政和政策措施，讓提供遺傳資源用於生物技術研究的締約國，尤其係其中的發展中國家，切實參與此種研究活動；可行時，研究活動宜在這些締約國中進行。」 47 倪貴榮，與貿易有關之智慧財產權協定與生物多樣性公約之衝突與調和：以生物資源之取得與利益分享為探討中心，頁 16，生物科技與法律研究通訊，第 17 期，2003 年 3 月。 48 Graham Dutfield, Intellectual Property Rights Trade and Biodiversity 34 (2000). 49 CBD 第 16 條第 2 款中段「……此種技術屬於專利和其他知識產權的範圍時，這種取得和轉讓所根據的條件應承認且符合知識產權的充分有效保護。……」 20.

(29) 和植物品種權的空間使其符合發展中國家農業利益。然而，有論者持悲觀的看法，認為就資源利用者而言，基於 CBD 第 16 條第 5 款規範技術移轉對於智慧財產權必須維持平等互利原則下，將會使得跨國公司為避免阻礙，在與雙邊協議的情況下，寧可選擇「交易模式」將遺傳資源徹底「財產權化」50。然而，若再分析本公約 19 條第 1 款係針對第仍可發現該公約已經一定程度上在避免上述「交易模式」過於普遍因而架空 CBD 所欲維護發展中國家之利益。雖然，以美國為首之農業先進國至今未批准 CBD，但歐盟及日本卻支持 CBD。CBD 一定程度上，節制智慧財產權所構築之世界貿易體系對於農業技術. 政治大業利益，並且也平衡發展中國家面對技術和跨國農企業談判上資金、資訊之缺立落後國家之剝削。CBD 之內容確實維持了具有豐富遺傳資源的開發中國家之農. 乏。因而，制定了包括第 17 條信息交流、第 20 條及第 21 條資基與財物機制。. ‧ 國. 學. 是以，就品種權保護一面來說， CBD 之全球化毋寧係劃定了智慧財產權發展界. ‧. 線。開發中國家縱然形式上亦未申請農業智慧財產權，仍舊保有遺傳資源之權. 2.1.3.2 糧食與農業植物基因資源國際條約. al. er. io. sit. y. Nat. 利；就世界貿易一面來說，CBD 反應出各國對於農業智慧財產權之影響力。. n. v i n 糧食與農業植物基因資源國際條約（簡稱 PGRFA），係以農業為保護標的。 Ch engchi U. 也因此，PGRFA 相比 CBD 於內容上鉅細靡遺的將權利擴及農民權利之維護。按照條約第 1.1 條「本條約的宗旨『生物多樣性公約』相一致，即為可持續農業和糧食安全而保存並可持續地利用糧食和農業植物遺傳資源以及公平合理地分享利用這些資源而產生的利益。」，目的係於 CBD 基礎上確認農業資源維護和利益分享，並且建立一套資源共享系統。詳言之，CBD 係國際間生物資源利益. 共享制度，而 PGRFA 係以 CBD 制度為基礎建立國際與農民集體間農業資源利益共享制度。. 50. 李崇僖，同註 17，頁 150。 21.

(30) 是以，PGRFA 係以全球共享資源系統為平台，並採取「多邊」資源共享模式建立51。是以，在規範層面上聚焦在糧食和農作物資源之公共性。也因此，在第 10.2 條建立平等互利原則，而第 12 條更是各國資源流通之準則。多邊系統分享系統確實有助於遺傳資源保管與流通，但能夠將遺傳資源利益最大化仍係跨國農企業。因此，PGRFA 系統毋寧更像係農企業之遺傳資源管理和保存中心。也因此，在第 12.3 (d) 條即限制智慧財產權52。然而，論者認為該條並未明確規範何種程度的修改，屬於與原多邊系統取得之形態有別。詳言之，在條文構成要件上模糊，且在客觀上甚少遺傳資源納入多邊體系的情況下，係難以達. 政治大 9.3 條規定要為最有利農民之解釋「本條款絕不得解釋為限制農民根據國家法律立到 PGRFA 資源共享之目的53。不過，PGRFA 權力維護上更擴展至農民，尤其第. 酌情保存、利用、交換和出售農場保存的種子和繁殖材料的任何限制。」其. ‧ 國. 學. 次，第 9.2(a)條「保護與糧食和農業植物遺資源有關的傳統知識」係直接將農民. ‧. 作為遺傳資源載體之權利標的，即類似於智慧財產權的地位。並在同條(c)「參. io. er. 利。」宣示農民主體性之地位。. sit. y. Nat. 與在國家一級就糧食和農業植物遺傳資源保存及可持續利用有關事項決策的權. 準此，制定 PGRFA 標誌出農業技術發展迅速下，農業市場利益呈現出資金. al. n. v i n 集中化。尤其 TRIPS 第 27.3 (b)條之例外規定，反而顛覆明明具有資源豐富之發 Ch engchi U. 展中國家既有種苗使用方式54。然而，PGRFA 所建立之系統固然立意良善，但在國際政治談判角力過程中，農民與發展中國家係處於弱勢、被動。正因為條約內容無法體現發展中國家之利益，降低具有豐富遺傳資源國家加入意願55。不. 51. 「各締約方在行使其主權時，同意建立一個高效、透明的多邊系統，以方便獲取糧食和農業植物資源，並在互補和相互加強的基礎上公平合理地分享因利用這些資源而產生的利益。」而第 12 條第 3 項第(a)款並規定在不違反包括作為非糧食和農業研究的情況下，應提供相關或取機會給他締約方。 52 第 12.3 條(d)款「…不得以從多邊系統獲得的糧食和農業植物遺傳資源、或其遺傳部分或成分的形態，或提出限制其方便獲取的任何知識產權和其他權利的要求。」 53 李崇僖，同註 16，頁 185-186。 54 郭菁菁，同註 45，頁 113；倪貴榮，「糧食與農業之植物基因資源國際條約」之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫，頁 5，2005 年 10 月。 55 至今包括中國、哥倫比亞、墨西哥、泰國、越南，甚至紐西蘭等熟知具有豐富糧食和農業植 22.

(31) 過，PGRFA 對於農民主權爭取上有所突破。整體來說，PGRFA 雖然係以農業糧食安全之公共性為宗旨，企圖建立一套多邊資源共享的體系，不過正如紀錄片「種子戰爭（The Seed War）」56所描繪當農企業將優勢植物新品種，包括基因改良作物和雜交第一代品種，推廣進入當地開發中國家後，該地區原本藉由自然育種方式栽種的種苗在大量採用農企業所提供的種子，而逐漸喪失原有天然種苗的自主性。諷刺的是，雖然有成立種子基因庫保育植物基因的多樣性，然而資金主要係源於跨國農企業。綜此，分析 CBD 和 PGRFA，分別從發展中國家與農業資源立場，建構一套. 政治大 CBD 與 PGRFA 皆依附於智慧財產權體系下，意謂著農業智慧財產作為權利係全立. 緩和農業智慧財產權發展之體系，而非否定農業智慧財產權地位。換言之，. 球化現象，並且確有市場價值。是故，這套農業智慧財產權體系，實質上已經. ‧ 國. 學. 藉由資金與智慧財產權間之正向循環不斷強化農企業國際政治經濟影響力。是. ‧. 以，下述將分析植物品種管制必要性。. sit. y. Nat. al. er. io. 2.1.4 國際公約中之新品種權. v. n. 本部分主要係總結 1991 年版本 UPOV 公約之內容，討論新品種權保護要件，以及保護範圍。. Ch. engchi. i n U. 2.1.4.1 保護標的按 UPOV 公約第 3 條分別針對已經是成員，以及新加入成員有不同要求。對於已是成員國，至遲應於 5 年期滿前將所有植物適用於本公約；而若係新成物遺傳資源的國家均未加入 PGRFA 公約。網路資料：International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，網址：http://www.fao.org/planttreaty/countries/membership/en/，上網時間：2017 年 6 月 1 日上午 11 時 31 分。 56 該紀錄片是對於大型種子企業的控訴，包括讓農民失去種苗自主性，以及將生物技術落後國家作為植物品種試驗場。最後諷刺的是在破壞了農作物具有的基因多樣性的同時，這些農企業包括 Monsanto、Syngenta、DuPont 等聯合其他十九國政府打造司瓦爾巴全球種子庫，號稱種子方舟計畫。該種子庫收藏了包括印度、哥倫比亞，甚至北朝鮮。環保組織認為長期冰封的種子已經失去發芽能力，但該種子的基因卻對種子企業仍有用處。 23.