2.1 植物新品種權之發展
2.1.2 新品種國際公約之發展
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無法享受農作物之利益，故在 7 USC §2543 農民有免責條款。另外，分別在第 2544 條與第 2404 條分別基於研究目的與公共政策之免責條款。詳言之，植物 品種權之保護，雖然因為農企業發展，使得植物智慧財產權制定方向上，係擴 大保護範圍。然而在保護範圍擴大之同時，卻也意識到植物品種權保護尚非絕 對。
綜上所述，恰如文獻比喻，植物新品種權立法是一部十九世紀農企業奮鬥 史，在農企業的推動下，從被第三世界國家反對，直至今日附麗於全球貿易體 系中29。植物智慧財產權依據其對於新品種種苗市場上的壟斷可以區分成為植 物新品種保護法的特別法體系，以及專利法體系。然而，正因為給予植物新品 種專利權過於具有爭議性，故在國際組織推動下的 UPOV 才會選擇專法體系，
才能取得與開發中國家的共識。
2.1.2 新品種國際公約之發展
誠如上述植物新品種對於農業資源的分配，乃至於農業發展皆息息相關。
也因此，種苗產業的發展，從公部門主導到私人農企業的蓬勃發展，連帶使得 植物新品種權從無到有，影響植物新品種的法律保護設立甚至於周全。雖然如 同 2.1.1 所述植物新品種權在農業資本集中化的過程中，意謂著投入研究成本逐 漸擴大近似於專利權故有保護的必要。若是如此，只需將專利權的概念擴大解 釋即可解決植物品種上述的問題，無需大費周章再創設專法。是故，專法的設 置毋寧係在適用或解釋上碰到有別於專利權之問題，或者特殊性，而有獨立創 設權利之必要。也因此，在 TRIPS 第 27.3 條(b)款對於生物的可專利性保有詮釋 空間。論者認為品種權之要求不論在創新申請範圍、揭漏程度，或者保護範圍 均不如專利權30。另外，國際上可以發現多數已開發國家也針對農業智慧財產
29 J. Kloppenburg, Supra 27, 151 .
30 余祁暐，由品種權與專利權分析我國植物智慧財產權之重要議題，頁 26，農業生技產業季 刊，2012 年 7 月。
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權有專法制定。以歐洲為首的已開發國家，並於 1961 年在巴黎召開有關植物新 品種保護討論的外交協議後並採用 UPOV 公約31。農業智慧財產權的立法保護之 原因，即在過去對於植物新品種的保護，單純如同其他有體財產一般的法律保 護已經不足。
因此，本研究進一步討論的是在現今對於農業智慧財產權的體系區分成專 利法體系，以及植物新品種法的專法體系。在權利的保護上，專利法體系，意 謂著任何人試圖使用、銷售該植物新品種均需經過農企業的授權。然而，這樣 的保護形式真的有助於農業的推動嗎？因為植物新品種權究竟為何？這必須針 對權利的來源與正當性為進一步的探討。
2.1.2.1 新品種權保護之雛型
新品種權制度的概念，係由育種家團體於 1922 年所提出，以種子為保護對 象，認為應將種子授予品種名稱並銷售並給予育種家專有權，且唯有經登記之 品種方可銷售。其背景有二，其一，係因為新品種保護一直被屏除於專利權之 外32。考量到植物品種之特殊性，以平衡植物專利可能涉及危害公共利益之爭 議；再者，由於農業貿易的頻繁，使得對於植物品種需求與日俱增，在農業先 進諸國積極的推動下，終於促成 1961 年 UPOV 組織並制訂相關的公約33。
在 1961 年版本，按照第 2(2)條植物新品種權之定義係任何植物品種以下的 品系。依據第 6 條新品種權要件區分，係品種本身特性上，必須係外型或功能 上有區別性，並在種植或行銷的通常知識上具有重要因素。另外，同品種該重
31 網路資料：UPOV，網址：http://www.upov.int/about/en/overview.html，上網時間：2017 年 1 月 11 日。
32 李崇僖，同註 16，頁 61。
33 在此之前除了美國於 1930 年制訂植物專利法外，歐洲荷蘭於 1941 年通過植物育種法令
（Plant Breeder’s Decree）。不過真正的種苗權保護的法律濫觴於德國，於 1953 年施行栽培植物 品種及種子保護法（the Law on the Protection of Varieties and the Seeds of Cultivated Plants），
1961 年的 UPOV 公約的內容即參考德國的直物品種及種子保護法。網路資料：植物智慧財產 權，李紅曦，植物新品種保護國際聯盟簡介，網址：
http://seed.agron.ntu.edu.tw/ipr/hhlee/upov.htm，上網時間：2017 年 5 月 31 日；Mark D. Janis &
Jay P. Kesan, Supra 28 727, 740-42.
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要特性上具有同質性，並且其子代作物必須能夠穩定保有其所描述的重要特 性；最後，在第 13(2)與(3)條係基於分表分類管理，故名稱上，除了不得與既存 名稱重複以外，必須名稱與特性相符，不能僅用數字稱謂，或者與既有的商標 同名。然而，對於在通常知識上具有重要因素則缺乏一個明確的標準。因為賦 予品種權之依據，係鼓勵新品種研發。在保護範圍上，UPOV 給予育種家，及 其權利繼承者專為商業銷售目的之生產，無論其為有性或無性繁殖的材料。另 外，育種人員的授權範圍不應要求該新品種的利用必須以創造其他新品種為目 的，或者該新品種的利用是為了營銷。換言之，新品種的保護範圍相當有限，
受到農民免責和研究免責的限制，甚至是第 9 條的公共利益。
UPOV 之形成可以標誌著植物新品種權逐漸普遍成為各國法律上保護的標 的，內容上終究無法一步到位。尤其在 UPOV 在國際組織下，其成員涵蓋開發 中與已開發國家，內容上自然也呈現出公共利益與私人財產權的拉鋸。也因 此，UPOV 公約初創，申請要件看似寬鬆，但對早期的農業生物技術而言，要 在一般知識上具有重要性已經相當程度提高了申請門檻。另外，新品種權的保 護範圍有限，如前所述植物具有自我繁殖的特性，故在範圍上排除農民留種自 種，相對的對於育種家權利的保護即屬有限。
雖然在 1978 年對於公約的內容有大幅度的修正，但植物新品種權的保護範 圍也僅係適度放寬到無論係有性，或無性繁殖材料的新品種，只要係以商業銷 售為目的之產品，以銷售為目的之供應，以及銷售皆在保護範圍之列。在申請 要件上，與 1961 年版本無太大差異，僅針對新品種的命名作了額外的限制，即 原本除了不能只有數字以外，還必需名稱不得讓人對該新品種的特徵、價值產 生物導或困惑。例如名為七彩蝴蝶蘭的新品種，外觀上絕對不能僅是白色的。
雖然在新品種的保護範圍上相當程度的放寬。
對於如何平衡新品種權與農業之保護，以及促進農業新品種的提升上，在 1978 年版本的公約內容，也逐漸陷入分歧。也因此，第 2(1)條有意將植物新品
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種權概念朝向與專利權區別的方向34。準此，可以看到 1978 年修改的版本僅是 在面對更多新的開發中國家加入聯盟後，實質上並未擴大任何權利的保護範 圍。詳言之，1978 版本，係提升農產業之保護。正因為該保護內容，隨然有權 利形式，但因為對於農業之公共利益過於小心翼翼，故本質上沒有實質上權 利。準此，在世界貿易體系下 UPOV 公約勢必會繼續朝向育種家一面修正。
2.1.2.2 以育種家利益為主導
正是因為 1961、1978 年 UPOV 版本對於育種家權利保護的不足，再加上參 與 UPOV 聯盟的國家愈發增多的情況下，於 1991 年有大規模的修訂。有論者整 理早期新品種權保護之漏洞如下：其一，農民自行留種侵害育種家權利。其 二，UPOV 於 1991 年以前成員不多，制度也不普及，造成盜用的新品種作物以 更低的價格回銷成員國。第三，農業生物技術的提昇，既有的新品種保護規範 不足以確保育種人員的權利35。
職是之故，1991 年的 UPOV 版本就是對於農業智慧財產權創設初期的模 糊，以致於權利保護不足，以及農業生物技術的進步下，以及更周全的涵蓋到 已開發國家的利益而作的大幅度修正36：
1. 有賴於農業生物技術的進步，更明確定性新品種，即係已知最低植物分類階 層37。
2. 申請要件用詞上更正為新穎性、可區別、同一性以及穩定性，並針對各個要 件的內容為更明確的定義38。也擴大授權範圍，有論者即認為從僅有專有的
34 UPOV1978 第 2(1)條規定植物智慧財產權的保護形式只能是新品種權，或者專利權，不得享 有雙重的權利。
35 李崇僖，同註 17，頁 64、65。
36 刪除該條的主因是避免開放簽署前內國法已有雙重保護制度之成員國可以向 UPOV 秘書長保 留既有之權利。如此將損及聯盟內各成員國義務的評等，故刪除讓其他成員國自行決定。李崇 僖，同註 17，頁 69。日本學者，1991 年版本之修正包括保護方式變為禁止二重保護、保護範 圍擴大，以及保護層級提升。高倉成男，知的財産法制と国際政策，頁 74，有斐閣，2001 年 6 月。
37 UPOV1991 第 5(1)條
38 UPOV1991 分別規定在第 6 條係新穎性、第 7 條可區別性、第 8 條一致性、第 9 條穩定性。
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繁殖材料和銷售為目的的繁殖，擴大到三階段的保護包括繁殖材料和收穫材 料，甚至是運用到新品種的加工產品。再者，由於參與的成員增多，並增加 邊境管制的授權，包括進出口39。
3. 由於前述對於植物新品種權的擴大，危及農民保有自留種的免責規定。是 故，在第 15(2)條即授予各國合理保障育種家權利下，自行斟酌農民免責規 定。
4. 創設實質衍生新品種（essentially derived variety），該權利適度平衡對於研究 家免責所可能衍生的權利保護上的漏洞。換言之，雖然研究人員可以在未經 授權的情況下使用註冊新品種權的種苗，但該研發出的實質衍生新品種並無 法與原新品種明確區別，並且必須重複使用原來新品種作為培育，均屬於實 質衍生新品種，皆需新品種權人授權。可以說，該條是針對農業生物技術的
4. 創設實質衍生新品種（essentially derived variety），該權利適度平衡對於研究 家免責所可能衍生的權利保護上的漏洞。換言之，雖然研究人員可以在未經 授權的情況下使用註冊新品種權的種苗，但該研發出的實質衍生新品種並無 法與原新品種明確區別，並且必須重複使用原來新品種作為培育，均屬於實 質衍生新品種，皆需新品種權人授權。可以說，該條是針對農業生物技術的