5.3 侵害新品種權之需罰性
5.3.1 智慧財產權刑罰之比較
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須付出相當資源實現刑法所建構的秩序必須通過是需罰性之政策討論289。
5.3 侵害新品種權之需罰性
由於刑罰破壞性，故其發動必須係以最後手段性與預防原則作為檢視前 提。在需罰性階段，係以刑罰規範之行為是否有助於法益保護之目的達成。在 這個意義上，即必須檢視透過刑罰所保護的法益具有重要性290。此外，由於植 物新品種權，係同樣以保護技術創新之智慧財產權291。因此，檢視侵害新品種 權需罰性，自應探討相關智慧財產權之法律責任。無論如何，一個侵害新品種 權事件的發生，若單純係屬經濟利益損失，充其量透過民事損害賠償，或行政 罰緩即可達到損害填補的效果，形成社會規範的效果。發動刑罰必要性，係因 為透過刑罰可以達到法益保護之目的。換言之，刑罰制裁行為人，不單係填補 被害人，而是透過刑罰有效發動預防相類似的事件再次發生。
職是之故，筆者在分析需罰性部分，藉由比較各智慧財產權之刑罰而梳理 侵害植物品種權之刑罰手段的關鍵，進而說明以刑罰規範侵害新品種種苗之行 為置於維護農業經濟目的之必要性。
5.3.1 智慧財產權刑罰之比較
智慧財產權之概念涵蓋「人類運用精神力所創作之成果」，發展至今更包 括「產業正當競爭秩序」。學者以規範目的區別，分為保護文化創作、保護技 術創新，以及保障正當交易秩序292。然而，侵害上述智慧財產權並非一概連結 以刑罰作為法律效果。尤其專利權與新品種權早期均連結刑罰作為侵害權利之
289 司法院釋字 594 號許玉秀部分協同意見書；許玉秀，同註 225，頁 205。
290 黃榮堅，同註 200，頁 13；林山田，同註 200，頁 423；林東茂，同註 200，頁 24 以下；林 鈺雄，同註 200，頁 13 以下；許玉秀，同註 225，頁 205；古承宗，同註，頁 143-144。
291 羅明通，著作權法論【I】，頁 1，七版，群彥圖書，2009 年 9 月
292 謝銘洋，智慧財產權之概念與法律體系，載：智慧財產權之基礎理論，頁 10、16-20，四 版，元照出版，2006 年 5 月。
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法律效果，而在修法後皆廢除刑罰。準此，現行法並未科以刑罰作為法益保 護，必需思考的是過去和現在新品種權有何不同。
如 3.1.2 所述，新品種權與農業發展息息相關，並與農業發展之經濟秩序有 緊密關聯。也因此，如同經濟刑法建構的討論，正因為科技、社會結構變遷，
使得原有犯罪行為發生了本質上的改變。詳言之，並非既有規範對於法益保護 不夠周詳，毋寧係當前破壞法益的行為發生鉅變。以經濟犯罪為例，犯罪行為 特性呈現「濫用經濟交易的信任關係，造成整體經濟秩序的危險或侵害」293。 並且對於社會具有高損害性、不透明性與低非難性294。是以，既有構成要件行 為已經無法回應日益複雜的破壞法益的行為。因此，在罪刑法定的原則下實有 必要增補相關行為構成要件。
同樣的，討論到侵害新品種權之刑事政策，必然係既有的「農業經濟秩 序」法益保護之刑法構成要件之不足295。甚而產業發展與技術開發均要高額資 金，加之全球化影響，強化相關行為對於市場公平性與公共信賴之破壞296。尤 其當代邁向知識經濟時代，智慧財產權之維護顯得格外重要。透過行政罰顯不 足以回應，甚至阻止種苗外流。在滿足法益保護之情況下，似有必要針對特定 行為連結刑罰不可替代之社會損害性，而生預防效果。
準此，本部分並非討論智慧財產權保護之起源與本質，而係智慧財產權建 構下全面檢視相關刑罰規範，最後比較分析侵害新品種權刑罰之必要性。
293 林山田、林東茂、林燦璋，犯罪學，頁 538，增訂五版，三民書局，2012 年 11 月；陳志 龍，同註 2，頁 38。
294 高損害性建構在於受害者的基數之多；不透明性（Unsichtbarkeit），因為其往往涉會透過專 業知識的包裹，以至於容易讓法律實務者霧裡看花；低非難性（Unwertverständnis），侵害的是 多數人的「秩序」，故難以反應成個人利益。藤木英雄，刑法各論，頁 251-252，有斐閣，1972 年 11 月；林東茂，經濟犯罪之研究，頁 19-25、126，中央警官學校犯罪防治學系出版，1987 年 9 月；高倉成男，同註 36，頁 1。
295 如三七五減租條例、水利法、農業金融法等。褚劍鴻，同註 271，頁 778；韓忠謀，增補：
吳景芳，同註 271，頁 319；甘添貴，同註 271，頁 49。
296 李聖傑，從例外狀態考量財經刑法的新課題，頁 20，月旦刑事法評論，第 1 期，2016 年 6 月。
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5.3.1.1 專利發展與除罪化
專利法制定之初，針對侵害專利權之行為仍保有刑罰規範。其後迭經修 正，才完成專利法除罪。1993 年修法將侵害發明專利改為專科罰金，對於專利 價值較高的發明專利僅科以罰金刑，而對於專利價值較低的新型和新式樣專利 卻科以自由刑，足見當時刑事立法相當粗糙。按當時立法院除罪的意見，係顧 慮我國產業界反對發明專利刑罰的聲浪，認為專利刑罰將會影響產業競爭力。
另外，質疑司法是否備有專業能力判斷發明專利侵權；而反對除罪之主要理 由，係同屬大陸法系之多數國家仍保有刑罰，且刑事訴訟上猶有罪疑惟輕故起 訴後定罪率不高。更重要的，係因時值台灣重返國際經貿組織之際，且我國素 來有「仿冒王國」之惡名。最終，形成政策導向之立法，即廢除自由刑，但加 增提告要件和罰金額度297。
這樣以政策為導向的立法方式，直至大法官於釋字 507 號解釋298，才又重 新激起侵害專利權除罪的討論。至終，立法理由以專利侵害牽涉專業知識，且 侵害專利權道德非難性低且純屬專業技術判斷問題，而實務上檢察偵辦多起訴 少使得刑罰實施成效有限。也因此，在拓寬侵害專利權提出告訴的門檻後，立 法者重新意識到侵害專利權之所花費的訴訟成本，以及立法例上不乏有單純尋 求民事訴訟途徑解決紛爭後，趁勢在 2001 年廢除發明專利之刑罰299。
據此，考量到發明專利除罪，而新型與新式樣專利不法程度較低卻仍保有 刑罰規範，有刑罰上有輕重失衡，並且實務上亦觀察到新型專利權人不當利用 刑事訴訟，故於 2003 年完成侵害專利權完全除罪化300。雖有論者整理上述專利
297 立法院公報第 82 卷第 32 期院會紀錄，頁 56；其中，蘇煥智委員提及「…高科技的產業希 望在刑法方面作一廢止，…若廢除刑法上的規定，…以金錢上的懲罰來替代刑法上的制裁，如 此亦可做到一些平衡的功能。…」立法院公報第 82 卷第 49 期委員會紀錄，頁 77-78、90-95、
160-169。林明義委員更直指「…若非仿冒，國內經濟不可能發展到今日地步。…」頁 164；耿 筠、黃銘傑、蔡熙文，我國專利除罪化後之侵權實務觀察，頁 43-44，智慧財產月刊，102 期，
2007 年 6 月。
298 釋字第 507 號解釋文「…依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告，始得提出告訴，係對人民 訴訟權所為不必要之限制，違反前述比例原則。…」
299 立法院公報第 90 卷第 46 期院會紀錄，頁 330-334。
300 立院公報第 92 卷第 4 期院會紀錄，頁 440。此外，該次修法也一併將專利物品標示之刑罰
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侵權除罪之理由，認為主要有二，包括犯罪構成要件缺乏「明確性」；另外，更 根本的原因在於妨害「產業發展」301。然而，本研究分析上述專利除罪化的過 程，立法者並未就除罪化為法律層面討論，關鍵毋寧係衡酌產業環境，自知無 法與歐美先進諸國相比，在產業界反對刑罰的聲浪下妥協。最後，更藉釋字 507 號解釋之勢實踐專利完全除罪化。
其後，有研究整理自 1999 年至 2005 年 4 月彙整地方法院至最高法院相關 判決，統計指出專利侵權除罪化後，民事高額裁判費卻也降低專利訴訟案件之 數量302。諷刺的是，上述結果卻也呈現完全背於釋字 507 號解釋廢除不當訴訟 限制之意旨，反因除罪化使得高額民事訴訟費成為人民專利侵權訴訟之限制。
然而，專利除罪化，主要原因係避免箝制我國產業，是否除罪後確實促進發 展，其後卻未見相關文獻紀載。若進一步查找官方統計資料，可以發現在 89 年 發明專利除罪化確實促進國人申請發明專利，然而深究原因，最主要仍然係該 次修法並放寬核准發明專利之門檻。是故，從 2002 年至 2004 年的統計資料來 看，並未明顯增加發明專利件數303。是故，是否除罪化果真能帶動我國相關產 業發展，仍然容有確認空間。
5.3.1.2 著作權與經濟保護之擴大
學者認為著作權，係「保護與文化有關之精神創作」304，至終促進國家文
刪除。馮震宇，台灣智慧財產權法制之發展與重要爭議問題探討，頁 73，月旦民商法，第 9 期，2005 年 9 月；論者認為專利侵權除罪必須考量整體產業發展與社會公益及人權之衡平，固 肯定之上述立法理由。李文賢，論專利侵害之罪與罰（下），頁 83-84，智慧財產權，2000 年 7 月；黃章典，發明專利侵害之除罪化，頁 10-12，理律法律雜誌雙月刊，2001 年 7 月；耿筠、
黃銘傑、蔡熙文，同註 297，頁 44。
301 李昂杰，智慧財產的刑罰問題（一）─從專利法除罪化談起，頁 24，科技法律透析，2003 年 4 月。
302 耿筠、黃銘傑、蔡熙文，同註 297，頁 51、
303 網路資料：經濟部智慧財產權，網址：https://www.tipo.gov.tw，上網時間：2017年 5 月 18 日下午 4 時 30 分。
304 謝銘洋、陳家駿、馮震宇、陳逸南、蔡明誠，著作權法解讀，頁 18-19，月旦出版，1992 年 7 月；羅明通，同註 291，頁 5。
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產權。準此，縱然著作權法之目的係促進國家文化，基於著作財產權帶來的利 益，使其逸脫了立法目的，以致於侵害著作權已經不再是文化傳輸的問題，毋 寧係足以動搖國家經濟，而具有法益保護之必要，因而在立法上立法者仍堅持 以刑罰作為保護方式。
5.3.1.3 商標與市場經濟之公平性
侵害商標權可以說是最早智慧財產權保護之規範，於中華民國刑法制定之 初即有明文保護317，包括第 253 條意圖欺騙他人而偽造、仿造商標、商號，以
侵害商標權可以說是最早智慧財產權保護之規範，於中華民國刑法制定之 初即有明文保護317，包括第 253 條意圖欺騙他人而偽造、仿造商標、商號，以