第五章 廣告之侵權責任
第二節 侵權責任適用上爭議的釐清
一、 懲罰性賠償金之適用範圍
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六萬二千元（31.5×〈32.86－5.53〉/32.86＝26.2，小數點以下四捨五 入）。」
參、 懲罰性賠償金之適用
消保法第五十一條規定:「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意 所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失 所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」而公平法第三 十二條第一項亦規定:「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行 為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額 之三倍。」因此，當受害人因不實廣告，而依上述兩法主張其權利時，
即有懲罰性賠償金之適用；此係為了鼓勵私人訴訟及遏止不法行為，故 使其得在實際損害之外，有最高可達三倍之懲罰性損害賠償的適用314。惟 在廣告此一議題之適用上，有其特殊相關問題，值得探討。
一、 懲罰性賠償金之適用範圍
(一) 主張限於不實廣告同時構成侵權行為之見解
懲罰性賠償金本為英美法上具有懲罰及嚇阻目的，且賠償金額超
314 公平法第三十二條之立法意旨:「一、由於被害人常因損害額不大或甚難證明實際之損害範 圍，致不願或不能向侵害人請求損害賠償，此種情形將造成對不法侵害行為之縱容或鼓勵。參 照美國立法例，明定法院因被害人之請求，得因被害人之請求，得依侵害情節，酌定損害額以 上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。二、侵害人因侵害行為受有利益，其利益如超過 被害人所受之損害額時，縱賠償被害人所受之損害後，侵害人仍保有不法所得，殊屬不當，故 本條第二項參考美國立法例，規定被害人得專依侵害人因侵害利益所受之利益計算其損害 額。」
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過被害人實際損害之制度315，現以被我國法引進316，但卻因此對繼受 大陸法體制的我國法造成重大衝擊；學說上對於其功能目的，有不同 之解讀。有將懲罰性賠償金，置於損害賠償之概念下，而肯定其有填 補損害之功能者，認為其係為填補「精神上損害」 與「加重損害」
（aggravated damages）等無法以金錢計算之具體損害317。但亦有持 否定見解者，認為懲罰性損害賠償金主要之機能在於懲罰與抑制再 犯，而與「填補」損害無關，蓋原告之損害，既然已經由填補性損害 賠償獲得完全之賠償，即無再藉由懲罰性損害賠償回復原狀之必要，
是以當法院衡量懲罰性損害賠償之金額時，僅須考慮被告之「不正行 為」，而毋須考慮原告之實際損害318。
實則上述見解並非完全相衝突，主要爭執點係在懲罰性賠償金是 否有填補損害的功能，但對於其嚇阻與懲罰的功能319，原則上並無爭 議。然而，也因為懲罰性賠償金是為嚇阻與懲罰，故有學者主張其適 用對象係以「侵權行為」之加害者為主，亦即在不實廣告之情形，尚 不得逕以企業經營者違反消保法第二十二條，作為主張懲罰性賠償金 之依據，而必須在不實廣告同時構成侵權行為之請求權競合，而並行 主張消保法第七條時，始能主張懲罰性賠償金320。
315 林德瑞，懲罰性賠償金適用之法律爭議問題，月旦法學雜誌，110 期，頁 40，2004 年 7 月。
316 我國法設有懲罰性賠償金之規定者包括: 消保法第 51 條、公平交易法第 32 條、營業祕密法 第 13 條、著作權法第 88 條第 3 項及證券交易法第 157 條之 1 第 3 項等。
317 陳聰富，美國法上之懲罰性賠償金制度，臺大法學論叢 31 卷 5 期，頁 8，2002 年 9 月。
318 楊靖儀，懲罰性賠償金之研究－以評析消費者保護法第五十一條為中心，國立臺灣大學法律 學研究所碩士論文，頁 26，1996 年。
319 陳聰富，同註 317，頁 18、23-24。
320 林德瑞，同註 315，頁 48-49。
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(二) 主張以依本法負損害賠償責任為前提之見解
亦有學者表示:「消保法第五十一條之適用，以企業經營者應依 本法規定負損害賠償責任者為前提，故僅於企業經營者應依該法第七 條至第九條富商品責任或服務責任，或應依該法第二十二條、第二十 三條負廣告主或廣告媒體經營者責任時，始生應另負懲罰性賠償金責 任問題。反之，在企業經營者使用之定型化契約有消保法第十一條之 一第二項或第十四條所稱不構成契約內容，或第十二條規定無效之情 形，該定型化契約之消費者，不得僅因為如此，即主張企業經營者應 依同法第五十一條給付懲罰性賠償金。」321
此一見解將消保法第二十二條與第二十三條，也列入同法第五十 一條之適用範圍，主要是認為此二條文亦屬「依消保法規定應負損害 賠償責任」者。此就消保法第二十三條而言，固無疑義，但就同法第 二十二條，則有疑問，蓋本條「未直接規定」損害賠償之法律效果，
故必須「結合」民法契約責任之相關條文(特別是與債務不履行責任 相關者)，始能得出負損害賠償責任之結論。因此，消保法第二十二 條是否為懲罰性賠償金適用之範圍，仍存有疑義。(下述實務見解即 是針對消保法第二十二條持不同見解)
(三) 主張限於消保法有明文規定其法律效果之見解
實務上，雖未直接表示懲罰性賠償金之適用對象，必以「侵權行 為」之加害者為限，但最近的最高法院一○一年度台上字第一二二號 判決表示:「按消保法第五十一條規定：依本法所提之訴訟，因企業
321 詹森林，受僱人執行職務之侵權行為與僱用人之消保法懲罰性賠償金責任--最高法院九七年 度台上字第二三一五號判決之研究，台灣法學雜誌，142 期，頁 55，2009 年 12 月 15 日。
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經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠 償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償 金。消費者與企業經營者間就商品，或服務發生爭議，消費者團體或 消費者個人依消保法之規定起訴者，雖均有該條規定之適用，但以按 該法所提之訴訟為限。查陳虹樺起訴係主張綠竹公司應負瑕疵擔保責 任，而依民法第三百五十九條規定請求減少價金，並就該減少之價 金，依不當得利規定，請求返還……似非依消保法規定提起訴訟；至 於原審依陳虹樺主張，適用消保法第二十二條之規定，亦僅在認定綠 竹公司依買賣契約所應負之出賣人責任，則陳虹樺何以得依據該消保 法規定，請求懲罰性賠償金，自欠明瞭。原審未予闡明，即認有該規 定之適用，已有可議。」由此可知，最高法院認為消保法第五十一條 所謂的「依本法所提之訴訟」，尚非係指「因企業經營者違反消保法 相關規定所提起之訴訟」，而必須更限縮於「消保法有明文規定該法 律效果者」，亦即消費者提起訴訟之「請求權基礎」必須規定於消保 法之範圍內，如消保法第七條之商品責任；至於，消保法第二十二條 雖規定於本法，且係為保障消費者權益，但其法律效果仍是回歸「民 法」上關於瑕疵擔保或債務不履行之請求權基礎，故不得解為係依
「消保法」所提起之訴訟，而主張懲罰性賠償金之適用。
(四) 主張僅須係違反保護消費者為目的規定之見解
惟亦有學者反對最高法院上述之見解，並主張消保法第五十一條 所謂的「本法」，應係「指消費者保護法中任何以『保護消費者為目 的』的權利義務」322而言(包括消保法第二十二條在內)，無論企業經
322 陳忠五，不誠實廣告與懲罰性賠償金-最高法院 101 年度台上字第 122 號判決評釋，台灣法 學雜誌，229 期，頁 112，2013 年 8 月 1 日。